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La Corte di Cassazione conferma l'excursus logico-giuridico dell'Avv. Antongiulio Colonna in un articolo pubblicato su questo sito

s.gussetti@ccplex.it (Silvia Gussetti) — Mon, 08 Nov 2021 16:40:10 GMT

Ancora su preavviso e indennità sostitutiva nel recesso da un rapporto di lavoro

Con soddisfazione segnalo la recente pronuncia della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, n. 27934 del 13/10/2021, in cui trova conferma il lucido ragionamento dell’Avv. Antongiulio Colonna nell’articolo “Preavviso ed indennità sostitutiva nel recesso di un rapporto di lavoro”, pubblicato su questo sito web.

Il Collega Colonna, in contrasto con l’inveterata prassi di ritenere il datore di lavoro sempre e comunque tenuto a corrispondere al lavoratore l’equivalente monetario del periodo di preavviso, anche in ipotesi di una sua rinuncia al preavviso, facendo leva sui principi civilistici e sulla natura e funzione del periodo di preavviso, rilevava come la rinunzia da parte del datore di lavoro al preavviso non obbligasse lo stesso alla corresponsione dell’indennità sostitutiva, in assenza di una specifica clausola del contratto individuale o collettivo di lavoro.

Gli argomenti sviluppati dall’Avv. Colonna, che allora trovavano sostegno in un isolato precedente del Tribunale di Padova, trovano oggi conferma nella pronuncia sopra menzionata della Suprema Corte, con cui è stato precisato come il datore di lavoro non recedente, che abbia rinunziato al preavviso, nulla deve al lavoratore, il quale non può vantare alcun diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro fino a termine del preavviso. Ritiene la Corte, infatti, che alcun interesse giuridicamente qualificato sia configurabile in favore della parte recedente, dal momento che la libera rinunziabilità del preavviso esclude che ad essa possano connettersi a carico della parte rinunziante effetti obbligatori in contrasto con le fonti delle obbligazioni indicate nell'Art.1173 c.c.

La responsabilità del committente per danni ai terzi

Tue, 19 Oct 2021 15:46:42 GMT

Appalti

Il Tribunale di Milano, con la recentissima Sentenza n.7153 dell’8/9/2021, ci offre un interessante spunto d’analisi sul tema della responsabilità per danni cagionati al terzo in occasione di un appalto di lavori edili, nel caso di specie per la ristrutturazione di un immobile.

In particolare, l’interrogativo da cui muove la predetta Sentenza è se dei danni arrecati ai terzi in occasione della realizzazione dei lavori debba rispondere esclusivamente l’appaltatore, a cui viene demandata l’esecuzione dell’opera e che quindi assume temporaneamente un potere di fatto sul bene, ovvero se debba comunque ritenersi responsabile il committente, ai sensi dell’Art. 2051 del Codice Civile, in quanto custode del bene.

In altri termini, una volta affidati i lavori all’appaltatore, il committente resta responsabile verso i terzi di eventuali danneggiamenti derivanti dalla cosa, oppure la stipulazione di un contratto di appalto e la consegna del bene al primo fa venire meno il dovere/potere di custodia e vigilanza da parte del proprietario?

Nel dirimere la controversia, il Giudice meneghino fa richiamo al principio enucleato con la (anch’essa recente) Sentenza n.7553 dell’17/3/2021 della Corte di Cassazione, che, in merito al rapporto tra la responsabilità dell’appaltatore e quella del proprietario per i danni derivanti dalla cosa in sé (e non quindi dall’attività dell’appaltatore), ha statuito che “ In tema di appalto, la consegna del bene all'appaltatore non fa venir meno il dovere di custodia e di vigilanza gravante sul committente, sicché questi resta responsabile, alla stregua dell'art. 2051 c.c., dei danni cagionati ai terzi dall'esecuzione dell'opera salvo che provi il caso fortuito, quale limite alla detta responsabilità oggettiva, che può coincidere non automaticamente con l'inadempimento degli obblighi contrattualmente assunti nei confronti del committente bensì con una condotta dell'appaltatore imprevedibile e inevitabile nonostante il costante e adeguato controllo (esercitato - se del caso - per il tramite di un direttore dei lavori) ”.

Detto principio è stato quindi applicato dal Tribunale di Milano per affermare la responsabilità esclusiva del committente/proprietario dell’immobile, ai sensi dell’Art.2051 del Codice Civile, in relazione agli ingenti danni da allagamento occorsi - nella fattispecie - all’abitazione sottostante, verificatesi a seguito dell’occlusione di un pluviale di scarico a causa della presenza di una bottiglietta di plastica, verosimilmente inserita dagli operai dell’impresa appaltatrice incaricata delle opere di ristrutturazione.

Il Tribunale di Milano, infatti, benché il perito incaricato in sede di accertamento tecnico preventivo avesse rilevato che tale oggetto viene comunemente utilizzato in edilizia dai muratori per evitare la caduta di detriti o macerie nei pluviali, ha ritenuto sussistere la responsabilità del proprietario dell’immobile poiché “ la circostanza che una delle condotte di scarico del terrazzo sia stata occlusa da una mezza bottiglia di plastica non può essere qualificato come imprevedibile, là dove vengano commissionati lavori di ristrutturazione, se è vero quanto afferma il CTU, cioè che si tratta di recipiente sovente realizzato e usato nei cantieri ”.

Come si vede, quindi, il Tribunale di Milano ha fatto applicazione del principio enucleato con Sentenza n.7553/2021, che individua nel proprietario-committente il soggetto responsabile anche durante l’esecuzione dei lavori dei pregiudizi provocati a terzi dalla cosa, approdo a cui è giunta la Suprema Corte dopo un lungo excursus sugli orientamenti giurisprudenziali che si sono susseguiti in tema di responsabilità di appaltatore e committente per i danni cagionati ai terzi dal bene in sé, e che hanno visto progressivamente ampliare la sfera di responsabilità di quest’ultimo rispetto a quella del primo. Il proprietario, infatti, seppur consegni il bene all’appaltatore per la ristrutturazione/realizzazione dell’opera, ne conserva il possesso e ne può disporre, sia materialmente che giuridicamente (anche impartendo diverse direttive all’impresa, o nominando un D.L.), in altri termini ne mantiene la custodia, qualità che si estrinseca del resto anche tramite il potere/dovere di provvedere alla manutenzione della cosa e di modificarla.

Secondo la Suprema Corte, e così per il Tribunale di Milano, il proprietario-committente non sarà chiamato a rispondere nei confronti del terzo danneggiato in qualità di custode, in forza quindi di una responsabilità di natura oggettiva, solo laddove dimostri il caso fortuito, che ricorre allorquando venga dimostrata una condotta dell'appaltatore imprevedibile e inevitabile , nonostante il costante e adeguato controllo operato dal primo.

In altri termini, il proprietario-committente, per liberarsi da responsabilità, non potrà limitarsi ad allegare un mero inadempimento da parte dell’appaltatore agli obblighi assunti mediante la sottoscrizione del contratto di appalto, in quanto, come ha precisato la Corte, per tale via si verrebbe di fatto a creare una forma di esonero della responsabilità del committente nei confronti del terzo, sulla scorta di un contratto cui quest’ultimo è rimasto del tutto estraneo.

Ebbene, la pronuncia della Corte, a cui ha aderito il Tribunale di Milano, si innesta in un filone giurisprudenziale che ha portato i Giudici di legittimità progressivamente ad ampliare le ipotesi di responsabilità del committente, partendo da un’iniziale impostazione che vedeva la esclusiva responsabilità dell’appaltatore, in quanto soggetto dotato di autonomia organizzativa e di mezzi, che è poi passata attraverso l’affermazione della responsabilità del committente, per culpa in eligendo dell’impresa ovvero per i casi di ingerenza nell’esecuzione dell’opera, in cui l’appaltatore si fosse rivelato un nudus minister , sino all’arresto in esame.

Lungi dal mandare esente da responsabilità l’appaltatore, che in ogni caso potrà essere chiamato dal committente a rispondere dell’inadempimento degli obblighi contrattualmente assunti, nell’arresto della Suprema Corte deve ravvisarsi un chiaro intento di apprestare una maggiore tutela in favore del terzo, il quale, a fronte di una responsabilità in capo al proprietario/custode di natura oggettiva, sarà tenuto ad una prova meno gravosa rispetto all’onere imposto dall’Art. 2043 del Codice Civile per l’accertamento della responsabilità aquiliana dell’impresa, che potrà pur sempre esser fatta valere in ipotesi di danni derivanti dall’attività posta in essere da quest’ultima.

Non solo, la Corte ha incidentalmente rilevato come per tale via venga offerta al danneggiato un’ulteriore garanzia, in quanto, in caso di accertamento della responsabilità del proprietario, il terzo potrà rivalersi sul patrimonio di quest’ultimo, sovente dotato di una più elevata solvibilità rispetto all’appaltatore.

SUICIDIO ASSISTITO

Tue, 27 Jul 2021 15:48:33 GMT

I passi giurisprudenziali e la “storica” sentenza del Tribunale di Ancona

In Italia, per la prima volta nella storia, si è aperta la strada alla possibilità di ricorrere al “suicidio assistito”.

A stabilirlo è stato il Tribunale di Ancona che, con una ordinanza emessa nello scorso giugno 2021, ha statuito il diritto di un soggetto, irreversibilmente malato, di autodeterminarsi nell’assunzione di un farmaco idoneo a provocargli la morte previa verifica, da parte della Asl competente, di alcuni rigorosi presupposti.

Per comprendere meglio quanto sia innovativo il principio stabilito dai Giudici marchigiani, appare utile distingue i concetti di “suicidio assistito”, “eutanasia attiva” ed eutanasia passiva” e quanto fino ad oggi previsto in materia dalla legge e dalla giurisprudenza.

Si può parlare di suicidio assistito quando un medico si limita a prescrivere ad un malato un farmaco in grado di provocarne la morte, e sarà poi il paziente stesso a decidere quando utilizzarlo personalmente.

Nell’eutanasia attiva invece il decesso viene provocato in maniera diretta dall’operatore sanitario attraverso la somministrazione di un farmaco che induce la morte, mentre, infine, nell’eutanasia passiva il sanitario sospende le cure o spegne i macchinari che tengono in vita la persona.

L’eutanasia passiva dal 2018 è regolata dalla legge sul testamento biologico (l.n. 219/2017) che ha previsto la facoltà del paziente di rifiutare o rinunciare al trattamento sanitario ed il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa ed è esente da ogni responsabilità civile e penale che possa derivare dall’omessa assistenza sanitaria.

Viceversa il suicidio assistito e l’eutanasia attiva non sono in alcun modo disciplinati dalla legge ed il ricorso a tali pratiche è sempre stato considerato illegale e fonte di responsabilità penale.

Nel 2019, però si è pronunciata sul tema, per la prima volta, la Corte Costituzionale, la quale ha fatto un passo rivoluzionario rispetto al passato con la sentenza “Cappato” (n. 249/2019), che ha stabilito la non punibilità dei soggetti che, nel caso in cui sussistano determinati presupposti, forniscano assistenza al paziente che intende interrompere la propria vita.

La sentenza in parola, pur non avendo sancito il diritto al suicidio assistito -essendosi limitata a prevedere una causa di non punibilità per coloro che scelgono di aiutare chi ha deciso di porre fine alla propria vita-, ha tuttavia sostanzialmente ammesso, in condizioni circoscritte, la legittimità di tale pratica, rimandando alle strutture sanitarie pubbliche il dovere di verificare se sussistono quattro imprescindibili condizioni:

se la persona è “affetta da una patologia irreversibile”;
se la persona soffre di una patologia “fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che trova assolutamente intollerabili”;
se la persona è “tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale”;
se la persona è “capace di prendere decisioni libere e consapevoli”.

La sentenza della Corte è intervenuta a seguito dell’azione penale esercitata nei confronti del Sig. Marco Cappato che ha condotto Fabio Antoniani, meglio conosciuto come DJ Fabo, in una clinica Svizzera per essere sottoposto ad eutanasia, che in quel Paese è lecita.

Ma il Tribunale di Ancona è andato oltre il principio espresso dalla Consulta, riconoscendo al malato un vero e proprio diritto ad ottenere un farmaco che lo aiuti a morire.

La vicenda dei giudici anconetani trae origine dalla vicenda di un uomo di 43 anni, affetto da tetraplegia, che vive totalmente immobilizzato da circa dieci anni, le cui condizioni, scaturite in seguito a un incidente stradale, sono irreversibili.

L’uomo ha sostenuto che, in forza della sentenza Cappato della Corte Costituzionale, avrebbe avuto diritto, ricorrendo nel caso di specie i presupposti previsti dalla sentenza, ad ottenere la collaborazione dei sanitari nell’attuare la decisione di ricorrere al suicidio assistito.

Inizialmente il Tribunale ha denegato il provvedimento, sostenendo che un conto è enunciare la non punibilità per un soggetto che aiuta un paziente a morire, diverso è sostenere che esiste un diritto soggettivo del malato a togliersi la vita, e un corrispondente obbligo dei sanitari a somministrare il farmaco letale.

A seguito del reclamo proposto dal paziente, il Tribunale Civile di Ancona, in sede collegiale, ha cambiato posizione ed ha imposto all’Azienda sanitaria regionale Marche di “provvedere, previa acquisizione del relativo parere del Comitato etico territorialmente competente, ad accertare: se il reclamante sia persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che egli reputa intollerabili; se lo stesso sia pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli; se le modalità, la metodica e il farmaco prescelti siano idonei a garantirgli la morte più rapida, indolore e dignitosa possibile”, riconoscendo le ragioni del ricorrente in presenza dei richiamati presupposti.

Tale sentenza è stata da alcuni definita “storica” e tale da aprire le porte ad ulteriori decisioni affini a quella emanata che ribalterebbero le posizioni fino ad oggi consolidatesi sulla pratica del suicidio assistito e dell’eutanasia attiva.

Vista la delicatezza e l’importanza sociale della materia, lo scrivente ritiene auspicabile un intervento legislativo che permetta o vieti il suicidio assistito e l’eutanasia attiva, disciplinandone in maniera rigorosa i presupposti.

È infatti indubbio che detta materia necessiti di una disciplina chiara ed univoca, che eviti interventi giurisprudenziali variegati e dettati dalla sensibilità interpretativa di ciascun Giudicante. La qual cosa è stata del resto sollecitata più volte dalla stessa Consulta.

Il BLOCCO DELL’ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI RILASCIO NEL PERIODO DI EMERGENZA SANITARIA

Tue, 27 Jul 2021 15:44:38 GMT

DUBBI D’INCOSTITUZIONALITA’

Tra le recenti misure adottate dal legislatore emergenziale annotiamo l’ulteriore proroga della sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti di rilascio , varata in sede di conversione in legge del D.L. n. 41 del 22.03.2021 (cd. Decreto Sostegni), ed ivi contenuta all’art. 40 quater.

La norma si pone sulla scia di una serie di analoghi interventi del legislatore, che non hanno mancato di sollecitare i Giudici di merito chiamati alla loro applicazione ad una riflessione circa la legittimità costituzionale delle disposizioni via via adottate dal Governo sul tema, essendo stati da più parti sollevati dubbi in merito alla loro conformità alla Carta fondamentale.

Per meglio comprendere una questione che tanto interessa chi, come noi, quotidianamente frequenta le aule giudiziarie, s’impone un sintetico richiamo ai provvedimenti oggi al vaglio del Giudice delle Leggi.

Ad introdurre per la prima volta il “blocco degli sfratti” è la disposizione di cui all’art. 103 comma VI del D.L. n. 18/20 del 17.03.2020 (cd. Decreto “Cura Italia”), che ha disposto la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti di rilascio di immobili, anche ad uso non abitativo, sino al 30 giugno 2020; termine protratto, in sede di conversione in legge del provvedimento (L. 27/2020), al 30 settembre 2020.

Il successivo D.L. n. 34/2020 del 19.05.2020 (cd. Decreto Rilancio) -anche in tal caso in sede di sua conversione in L. 17.05.2020 n. 77, art. 17 bis- protrae la sospensione al 31 dicembre 2020.

A mente di entrambe le disposizioni il “blocco” si applica indistintamente a tutti i provvedimenti di rilascio di immobili, per qualsiasi titolo e ragione emessi, vale a dire a prescindere dalla motivazione su cui essi fondano.

Con successivo D.L. 183/2020 del 31.12.2020 (convertito in L. n. 21 del 26.02.2021), il cd. “Decreto Milleproroghe”, il Governo ha ulteriormente prorogato la sospensione dei provvedimenti di rilascio, estendendola, a mente dell’articolo 13 comma 13, al 30 giugno 2021.

La nuova normativa limita però le ipotesi di sospensione alle procedure avviate per mancato pagamento del canone alle scadenze previste (e dunque agli sfratti per morosità) e all’adozione di decreti di trasferimento di immobili pignorati abitati dal debitore e dai suoi familiari. Vengono pertanto esclusi dalla sospensione i provvedimenti di restituzione di immobili occupati sine titulo, gli sfratti per finita locazione e l’adozione di decreti di trasferimento di immobili in favore dell’aggiudicatario, ove non adibiti ad uso abitativo del debitore e dei suoi familiari.

In tale quadro normativo si inserisce l’ulteriore proroga della sospensione delle esecuzioni fino alla data del 31 dicembre 2021, disposta, come detto, dalla legge di conversione del Decreto Sostegni (L. n. 61/21 del 20.05.2021), mediante l’introduzione dell’art. 40 quater.

La richiamata disposizione, il cui ambito di applicazione è il medesimo delineato dal Decreto “Milleproroghe” (morosità e rilascio di immobili pignorati adibiti ad abitazione del debitore), prevede una progressiva ripresa dell’esecuzione delle procedure esecutive di rilascio, disponendo che i provvedimenti adottati tra il 28 febbraio ed il 30 settembre 2020 potranno essere eseguiti a far data dal 1º ottobre 2021, mentre quelli successivi al 30 settembre resteranno sospesi fino al 1º gennaio 2022. Nessuna ulteriore proroga per i provvedimenti adottati prima del 28 febbraio 2020, che pertanto, dal 1° luglio 2020, hanno ripreso corso.

Il richiamato quadro normativo è stato oggetto, come inizialmente accennato, di plurime iniziative tese a sottoporlo a vaglio di costituzionalità.

Attualmente all’esame della Corte è la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Trieste con ordinanza del 24 aprile 2021, che ipotizza la violazione di plurimi e fondamentali principi costituzionali da parte dell’art. 103 del Decreto Cura Italia e dell’art. 17 bis della sua legge di conversione, nonché dell'art. 13, comma 13, del Decreto Milleproroghe e relativa legge di conversione.

Segnatamente il Giudice rimettente censura le richiamate disposizioni, nella parte in cui impongono la sospensione tout court dei provvedimenti di rilascio, andando per tal via ad incidere anche su situazioni del tutto estranee all'emergenza sanitaria, quali le morosità verificatesi anteriormente al manifestarsi della pandemia.

Sotto altro, concorrente profilo, rileva il Tribunale triestino che la sospensione ipso iure dei provvedimenti di rilascio di immobili non consente al Giudice dell'Esecuzione quella valutazione comparativa delle distinte esigenze del proprietario rispetto a quelle dell'occupante, necessaria per decidere se disporre o meno la sospensione dell’esecuzione .

Sulla scorta di tali evidenze, nell’ordinanza in commento si ipotizza, in primo luogo, la violazione dell’art. 77 Cost., dubitandosi della legittimità del ricorso alla decretazione d’urgenza per disciplinare (anche) situazioni che nulla hanno a che vedere con l’emergenza sanitaria in atto, come nel caso delle morosità maturate anteriormente all’emergenza. Si ipotizza altresì la violazione dell’art. 24 Cost., ritenendosi compromesso il principio di effettività della tutela giurisdizionale in relazione a provvedimenti ormai definitivi e intangibili, e degli artt. 41, 47 e 117 Cost., sotto il profilo della compromissione dei diritti ivi tutelati

Ma soprattutto si pone in risalto, da parte del Giudice di Trieste, la violazione dell’art. 3 della Carta fondamentale.

Rinviando all’interessante lettura del provvedimento in esame, ci limitiamo ad evidenziarne i rilievi circa la contrarietà al principio di uguaglianza di una normativa che, “assegnando irragionevolmente e indebitamente lo stesso trattamento ad occupanti (e simmetricamente a proprietari) posti in situazione diversa, aggrava la posizione del proprietario, quasi che egli non dovesse subire i contraccolpi della pandemia allo stesso modo, o anche maggiormente, in confronto all’occupante”.

Una normativa che pertanto, secondo il Tribunale, da un lato finisce per tutelare anche la posizione di chi volontariamente (ed illegittimamente) scelga, in assenza di alcun collegamento tra il proprio inadempimento e la situazione determinata dall’emergenza sanitaria, di occupare abusivamente un immobile, e che dall’altro, anche in presenza di un’obiettiva impossibilità dell’occupante di sostenere i pagamenti per il pregiudizio economico derivatogli da tale emergenza, impedisce al Giudice di delibare comparativamente la situazione socio-economica delle parti del rapporto contrattuale , imponendo ad una sola di esse, il proprietario, il sacrificio della mancata disponibilità del bene locato.

Ferma l’attesa del definitivo dictum della Consulta, sembra difficilmente contestabile, a chi scrive, l’iter logico-argomentativo seguito dal Giudice rimettente nell’ordinanza in commento.

Avv. Bianca Maria Caruso

STUDIO LEGALE CARUSO

Via Cristoforo Colombo 440

00145 Roma.

Preavviso ed indennità sostitutiva nel recesso di un rapporto di lavoro

Tue, 27 Jul 2021 15:41:08 GMT

Il tema che si vuole affrontare è tanto di comune esperienza quanto singolarmente trascurato dagli interpreti e dalla giurisprudenza ed è istituto che risente ancora di significative incertezze nella sua disciplina e regolamentazione.

Il preavviso nel recesso dei contratti di lavoro, come noto, trova la sua primaria fonte di disciplina ancora e solo nel codice civile e, segnatamente, nell’art. 2118 che prevede come “ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, dando il preavviso” ed ancora “in mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l’altra parte a un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso”.

Quest’istituto assume quindi la principale funzione di tutelare – in maniera non dissimile da qualsiasi contratto di durata - la parte che subisce un (valido) recesso ma può svolgere anche altre funzioni come, ad esempio, nel suo prolungamento dal lato del dipendente, quella di garantire, pattiziamente, una “stabilità” del rapporto (c.d. “patto di stabilità”).

La sua funzione “istituzionale” è quindi quella di prevedere uno spazio temporale per attenuare gli effetti del (seppur legittimo) recesso e, quindi, consentire, alternativamente, al datore di lavoro di organizzare il passaggio di consegne, riorganizzare l’attività, etc., al lavoratore di reperire nuova occupazione.

Spazio temporale la cui durata è rimessa alla contrattazione collettiva - vera e propria fonte integrativa della scarna disciplina legale – e che, a seconda dei settori merceologici della qualifica ed anzianità di servizio del lavoratore, viene individuato in maniera molto differenziata.

Sulla base di queste premesse si dovrebbe agevolmente concludere che, trattandosi di diritto potestativo conferito al soggetto che subisce il recesso, questo ben può rinunciarvi senza alcuna conseguenza.

Così in effetti non è.

Ed infatti, tradizionalmente, la giurisprudenza di merito, con il probabile intento di salvaguardare il prestatore dimissionario che aveva fatto affidamento sulla continuazione dell’attività lavorativa e, pertanto, sulla percezione della retribuzione durante il periodo di preavviso, si era espressa in modo difforme ritenendo che le “aspettative e i diritti facenti capo al lavoratore dimissionario diligente nel periodo di preavviso non possono dunque essere frustrate dall’interesse e volontà datoriale a non utilizzare le prestazioni lavorative offerte, onde l’esonero del dipendente dall’effettuazione del preavviso pone il datore stesso in condizione di mora senza liberazione dalle obbligazioni per legge incombentigli” e dunque il datore di lavoro che intende, in ipotesi di dimissioni del suo dipendente, rinunciare al preavviso dovrà comunque corrispondere al lavoratore l’equivalente monetario.

Di tale impostazione vi è spesso significativa eco anche nei verbali conciliativi di risoluzione che prevedono, di regola, “l’esonero reciproco al periodo di preavviso (per il lavoratore) ed al pagamento della relativa indennità (per il datore di lavoro)”.

Ed ancora nella contrattazione collettiva: così, ad esempio, l’art. 254 CCNL Terziario stabilisce che “(…) Ove invece il datore di lavoro intenda di sua iniziativa far cessare il rapporto prima della scadenza del preavviso, ne avrà facoltà, ma dovrà corrispondere al lavoratore l’indennità sostitutiva nelle misure di cui al comma precedente per il periodo di anticipata risoluzione del rapporto di lavoro”.

In tale contesto riveste dunque particolare interesse una recente sentenza del Tribunale di Padova (7 marzo 2019, n.181) che rovescia, sembrerebbe per la prima volta, tale impostazione riportando la questione alle categorie civilistiche e statuendo che la rinunzia al periodo di preavviso da parte del datore di lavoro non obbliga alla corresponsione dell’indennità sostitutiva, in assenza di una specifica clausola contenuta nel contratto individuale di lavoro o contratto collettivo.

Impostazione, quest’ultima, già consolidatasi in materia di agenzia (l’art. 1750 c.c. non fa riferimento all’indennità sostitutiva ma vincola solo al preavviso la parte recedente) laddove secondo la migliore dottrina ma anche secondo i principali Accordi Economici Collettivi (AEC Industria ed AEC Terziario), la parte che subisce il recesso si trova nella posizione di poter scegliere se liberare il recedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto, oppure chiedere l’esecuzione del preavviso: (anche) il preponente è dunque legittimato a non pagare l’indennità sostitutiva, a fronte del recesso esercitato dall’agente, comunicando la semplice volontà di porre fine al rapporto (entro termini stabiliti dai suddetti AEC).

In conclusione, la questione dovrebbe indurre a porre maggiore attenzione da parte dei contraenti, in caso di assenza regolamentativa di fonte collettiva, (anche) in fase di stipulazione dei contratti individuali di lavoro.

L'IMPUGNAZIONE DEL TITOLO EDILIZIO ALTRUI

Thu, 22 Jul 2021 17:21:52 GMT

L'interesse ad agire e l'evoluzione del concetto di “vicinitas”

Circa i presupposti processuali concernenti l'azione di annullamento del titolo abilitativo edilizio ottenuto da un terzo, in giurisprudenza nel tempo si è assistito ad un'evoluzione degli elementi comprovanti l'interesse a ricorrere.

In particolare, va preso in considerazione il profilo della legittimazione e dell'interesse all'impugnazione dei titoli edilizi da parte di terzi proprietari di immobili che siano in una relazione di “stabile collegamento” giuridico con l'area oggetto dell'intervento costruttivo (c.d. “vicinitas”).

Come noto, le condizioni generali per l'azione sono la legittimazione e l'interesse ad agire. La prima si identifica con la titolarità di una posizione sostanziale differenziata. Circa la seconda, applicando l'art. 100 c.p.c. al processo amministrativo, deve sussistere in capo a chi agisce un interesse a ricorrere, inteso non genericamente nei termini della idoneità dell’azione a realizzare il risultato perseguito, ma più specificamente come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di una utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale).

Per quanto riguarda l'impugnazione dei titoli edilizi rilasciati dalla P.A., un risalente orientamento riteneva che fosse di per sé sufficiente, al fine di configurare l’interesse al ricorso, il suddetto criterio della .vicinitas.

Secondo tale posizione giurisprudenziale, in presenza di siffatto requisito non sarebbe necessario accertare, in concreto, se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione. Infatti la realizzazione di consistenti interventi che producano un’alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio sarebbe pregiudizievole in re ipsa, in quanto il nocumento è immediatamente conseguente all’inevitabile diminuzione della qualità panoramica, ambientale, paesaggistica; o anche solo alla possibile diminuzione di valore dell’immobile connesso con l’eccesso di offerta sul mercato; o anche l'eccessivo carico urbanistico a detrimento delle preesistenti dotazioni di zona.

In sintesi, in materia edilizia, la vicinitas sarebbe circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell'interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell'attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo.

Secondo un diverso orientamento, la vicinitas può certamente ritenersi fondamento della legittimazione ad agire, purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento. In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l’interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato. Infatti la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per riconoscere l’interesse ad agire, nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l’intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente.

L’idea che la nozione di vicinitas - oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il provvedimento urbanistico o edilizio – ricomprenda in sé anche l'interesse a ricorrere è stata, infatti, superata dall’indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire.

Questo indirizzo valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo, nel cui novero rientrano distintamente, oltre alla legitimatio ad causam, il c.d. titolo (o legittimazione al ricorso) e l’interesse ad agire.

In definitiva, la sussistenza della mera vicinitas non può costituire elemento sufficiente a comprovare contestualmente la legittimazione e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione, in relazione alla configurazione dell’interesse ad agire, di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente.

Tale prova potrebbe riguardare, a titolo esemplificativo, la concorrenzialità commerciale (come nel caso in cui il controinteressato, attuatore dell'intervento, sia un'impresa che operi nello stesso settore del ricorrente stabilito in immobile limitrofo, ove quest'ultimo patisca un ingiusto svantaggio commerciale dalla realizzazione delle opere edilizie assentite da parte del concorrente).

ASSEMBLEE CONDOMINIALI:

Thu, 22 Jul 2021 17:19:09 GMT

DALLE STANZE PARROCCHIALI …. ALLE STANZE DI ZOOM!

La diffusione della pandemia di Covid-19 “Sars-Cov-2”, unitamente alle misure emergenziali adottate dalle autorità, hanno profondamente inciso sulle nostre abitudini quotidiane, mutandole radicalmente.

Il quadro emergenziale e, in particolare, la necessità di evitare (il più possibile) i contatti tra persone – e, dunque, gli assembramenti – hanno “gioco-forza” costretto il nostro Paese a ricorrere, come mai prima, alla tecnologia.

Tecnologia che a lungo è stata osteggiata, probabilmente a causa di una forma mentis – tipicamente nostrana – di “diffidenza al progresso”.

Le rigide misure restrittive, alle quali ognuno di noi si è dovuto adattare, hanno imposto un cambio di passo senza precedenti in tema di comunicazione a distanza, costringendo, da un lato, i più scettici ad accettare nuove modalità di confronto e di lavoro e, dall’altro, evidenziando la non adeguatezza di molte aree di Italia ai sistemi digitali.

Indipendentemente dai tanti pro e contro sollevati attorno a tale modalità di collaborazione fra individui, resta innegabile che solo grazie alla “rete” si è potuto garantire il funzionamento di interi settori della società civile, che sarebbero stati assolutamente incapaci di sostenere una interruzione prolungata; primo, fra tutti, quello scolastico.

I distanziamenti imposti dalla pandemia, hanno, poi, costretto il Legislatore a prendere atto della incombente necessità di introdurre e regolamentare l’uso della tecnologia anche in diversi ambiti dell’ordinamento giuridico.

Tra questi merita un cenno la cd. “mini-riforma” dell’art. 66 disp. att. c.c. che ha ampliato, in via permanente, le modalità di svolgimento delle assemblee di condominio, in considerazione proprio delle mutate esigenze sociali e tecnologiche dei consociati.

Menzione dovuta, non tanto per l’importanza riservata alla materia, ma perché appare davvero difficile immaginare gli svariati luoghi, teatro di accesi scontri verbali (dalle fredde stanze parrocchiali ai più bui seminterrati condominiali), potessero finire per essere appiattiti in uno schermo da personal computer.

Le modifiche effettuate, concernenti il terzo e il sesto comma della citata disposizione, statuiscono infatti la possibilità di convocazione dell’assemblea condominiale in modalità di videoconferenza.

Se tale intervento legislativo, che apre la strada ad una “rivoluzione digitale” della materia condominiale, ha finito per prestare il fianco a problematiche sulla possibilità di indire assemblee cd. “miste” e sulle maggioranze richieste per la validità del consenso prestato dai condomini a questa forma di riunione digitale.

Per quanto concerne il primo profilo, il D.L. 14 agosto 2020, n. 104 convertito in L. 13 ottobre 2020, n. 126, ha introdotto all’art. 66, comma terzo, disp. att. c.c. la parte che si evidenziata in grassetto: “L'avviso di convocazione, contenente specifica indicazione dell'ordine del giorno, deve essere comunicato almeno cinque giorni prima della data fissata per l'adunanza in prima convocazione, a mezzo di posta raccomandata, posta elettronica certificata, fax o tramite consegna a mano, e deve contenere l'indicazione del luogo e dell'ora della riunione o, se prevista in modalità di videoconferenza, della piattaforma elettronica sulla quale si terrà la riunione e dell'ora della stessa. In caso di omessa, tardiva o incompleta convocazione degli aventi diritto, la deliberazione assembleare è annullabile ai sensi dell'articolo 1137 del codice su istanza dei dissenzienti o assenti perché non ritualmente convocati.”.

Gli esperti del settore si sono subito interrogati circa l’ammissibilità (o meno) dello svolgimento delle assemblee, caratterizzate dalla presenza “fisica” di alcuni partecipanti con quella in videoconferenza dei restanti (come ammesso – ad esempio – nei procedimenti stragiudiziali di mediazione).

L’interpretazione letterale a cui diversi giuristi hanno aderito, ne escluderebbe la possibilità per via della presenza della congiunzione disgiuntiva “o”.

La natura di quest’ultima, infatti, esprime tipicamente una evidente contrapposizione, con la conseguente scelta alternativa di una riunione o totalmente in presenza o totalmente in videoconferenza, precludendo, dunque, la forma cd. “mista”, sulla scorta del brocardo latino “tertium non datur”.

Tuttavia, contestualizzando l’intervento del legislatore, è oltremodo legittimo addivenire all’opposta conclusione.

Il terzo comma della disposizione in esame è a, ben vedere, riferito unicamente al contenuto dell’avviso di convocazione dell’assemblea e non allo svolgimento della stessa.

È condivisibile, pertanto, l’assunto secondo il quale la ratio dell’intervento normativo non sia quella di escludere la possibilità dello svolgimento di un’assemblea in modalità cd. “mista”, bensì quella di precisare che, laddove l’assemblea si dovesse svolgere telematicamente, l’amministratore avrà l’onere di indicare specificatamente le modalità di intervento da remoto, al fine di consentire a tutti gli interessati una facile e immediata individuazione e accesso alla piattaforma scelta, garantendo quindi la piena collegialità dell’assemblea.

Maggiori criticità hanno, invece, interessato il “quorum” necessario per l’autorizzazione allo svolgimento dell’assemblea in modalità di videoconferenza.

Tanto è vero che il legislatore è intervenuto sull’argomento per ben due volte nel giro di pochissimi giorni.

In un primo momento, il D.L. 14 agosto 2020, n. 104 convertito in L. 13 ottobre 2020, n. 126 aveva subordinato il regolare svolgimento delle riunioni telematiche all’ottenimento del consenso unanime da parte dei condomini (circostanza notoriamente difficile, se non impossibile).

Salvo poi cambiare rotta a seguito delle forti critiche e perplessità sollevate, intervenendo in modo chirurgico e definitivo con la precisazione che “Anche ove non espressamente previsto dal regolamento condominiale, previo consenso della maggioranza dei condomini, la partecipazione all'assemblea può avvenire in modalità di videoconferenza. In tal caso, il verbale, redatto dal segretario e sottoscritto dal presidente, è trasmesso all'amministratore e a tutti i condomini con le medesime formalità previste per la convocazione.”).

Alla luce di quanto sopra, la nuova modalità di svolgimento delle assemblee potrà essere, dunque, autorizzata da un’apposita previsione regolamentare oppure attraverso il consenso dei singoli condomini, espresso di volta in volta.

In considerazione dell’(evidente) assenza di tale clausola nei regolamenti esistenti (in quanto certamente anteriori alla disposizione) è opinione dominante che la maggioranza dei condomini dovrà autorizzare la prima assemblea on-line, per poi introdurre in via regolamentare la facoltà all'amministratore di svolgere telematicamente le future riunioni.

Così facendo, il regolamento diverrebbe lo strumento cardine per la convocazione e la gestione dell'assemblea in modalità di videoconferenza, evitando il continuo e costante interpello dei condomini.

Ultimo aspetto da analizzare, visto il silenzio dell’articolo, è se la predetta maggioranza debba formarsi per teste o in base ai millesimi di proprietà.

Al fine di fornire un’adeguata risposta, occorre soffermarsi sulla terminologia dettato normativo, con particolare riferimento all’uso della parola “consenso”.

L’attenzione rivolta alla volontà manifestata da più persone ha condotto gli interpreti a ritenere che la maggioranza richiesta dall’art. 66 disp. att. c.c. sia esclusivamente quella numerica per teste, al fine di evitare (ad esempio) che l’opposizione di un singolo condomino, titolare di un considerevole numero di millesimi, possa costituire un ostacolo insormontabile.

E ciò sul presupposto che tale vocabolo vada ricondotto ad una conformità di voleri di un gruppo sociale.

In conclusione, nonostante le indubbie difficoltà figlie del periodo più buio dal secondo dopoguerra ad oggi, è possibile scorgere un “lato positivo” da attribuire alla pandemia, ovvero l’avere dato avvio a quel processo di transizione tecnologica che il nostro Paese ha, per lungo tempo, rimandato.

D’altronde è proprio nei periodi di più grande crisi che l’essere umano ha (quasi sempre) dato avvio alle più importanti rivoluzioni, essendo per natura portato verso il progresso, l’innovazione e, in generale, il futuro.

La risarcibilità dei danni da illegittima segnalazione presso la Centrale Rischi di Banca d’Italia

Thu, 22 Jul 2021 17:17:25 GMT

La grave crisi economica che caratterizza l’attuale periodo storico ha reso ancor più rilevante la problematica dell’accesso al credito. Crisi di liquidità e ridotta capacità di fornire garanzie rendono più difficoltoso per molte fasce della popolazione, ma in special modo per le piccole e medie imprese, accedere a forme di prestito o finanziamento. La centralità dell’accesso al credito, in molti casi vitale per la sopravvivenza dell’impresa, è stata rimarcata dal Tribunale di Roma con una recentissima sentenza nella quale la revoca dell'affidamento bancario, conseguente alla segnalazione di un imprenditore presso la Centrale Rischi della Banca d 'Italia, è stata ritenuta idonea ad arrecare un pregiudizio grave ed irreparabile all'attività della persona segnalata, privata della possibilità di reperire la liquidità necessaria per la continuazione dell’attività d’impresa, soprattutto in questo momento particolare di notoria crisi generale del mercato [1] .

Come noto l’accesso al credito viene concesso a fronte della positiva rilevazione, da parte dell’intermediario finanziario, del cosiddetto merito creditizio [2] , determinato da una serie di elementi relativi all’attività d’impresa o alla situazione economica e patrimoniale della persona fisica quali: il volume d’affari, l’esposizione debitoria, la preesistenza di precedenti prestiti o di altre forme di finanziamento in essere e il positivo adempimento degli stessi. Tali elementi consentono all’intermediario finanziario, in sede di sottoscrizione del contratto di finanziamento o nel corso della pendenza dello stesso, di valutare discrezionalmente il grado di affidabilità del cliente e i margini di accessibilità al credito, nonché di determinarne le condizioni di accesso. Pertanto è fondamentale che il merito creditizio sia valutato in maniera corretta al fine di non veder pregiudicato ingiustamente l’accesso al credito del cliente o imporre a quest’ultimo un costo del credito non rapportato alle sue reali condizioni economiche. A tal fine il legislatore, con l’emanazione degli artt. 124-bis e 125 del Decreto legislativo del 01/09/1993 n. 385 – Testo Unico Bancario, ha stabilito che siano individuati i parametri di riferimento che consentano una valutazione il più possibile certa ed oggettiva del merito creditizio, ancorando tale valutazione sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente [3] . La Centrale Rischi assolve proprio a tale funzione: raccogliere dati di coloro che accedono all’attività creditizia sulla base di segnalazioni da parte degli intermediari finanziari che trattano i dati dei rispettivi clienti, memorizzare le criticità segnalate rispetto ai margini di affidabilità e solvibilità, restituendo ai medesimi intermediari finanziari il complesso delle informazioni raccolte sul singolo nominativo. Allo stesso modo , l’art. 125 del TUB pone in capo all’intermediario uno stringente obbligo d’informativa al Cliente che deve essere tempestivamente reso edotto della propria “ reputazione creditizia ” [4] .

Nel valutare il merito creditizio del singolo cliente l’intermediario finanziario, pertanto, si atterrà alle informazioni registrate dalla Centrale Rischi. Tale attività valutativa è stata oggetto di una regolamentazione stringente da parte della Banca d’Italia che, con la Circolare n. 139 dell’11 febbraio 1991, ha individuato una nozione d’insolvenza ai fini dell’iscrizione in Centrale Rischi non del tutto coincidente con l’insolvenza fallimentare. Tanto che la Corte di Cassazione è giunta ad affermare che si possa individuare una nozione levior d’insolvenza ai fini dell’appostazione a sofferenza (e della conseguente segnalazione in C.R.) rispetto all’insolvenza fallimentare [5] . In particolare la Banca d’Italia ha precisato che: “L'appostazione a sofferenza implica una valutazione da parte dell'intermediario della complessiva situazione finanziaria del cliente e non può originare automaticamente al verificarsi di singoli specifici eventi quali, ad esempio, uno o più ritardi nel pagamento del debito o la contestazione del credito da parte del debitore” [6] .

L’importanza delle linee guida fornite dalla Banca d’Italia è stata recentemente ribadita in un interessante decisione emessa dal Collegio di Palermo dell’Arbitro Bancario Finanziario . Con la decisione del 01 ottobre 2020 n. 16876 [7] l’.A.B.F. ha affermato che l’intermediario finanziario, nel valutare il merito creditizio del singolo cliente, debba attenersi alle istruzioni fornite dalla Banca d’Italia qualificando tali istruzioni alla stregua di “parametri di condotta destinati ad assumere un importante rilievo, pure nello spettro di una valutazione che sia volta ad individuare profili di responsabilità dell'istituto di credito nei confronti del proprio cliente e che muova i suoi passi sotto l'egida, oltre che dei canoni generali di correttezza e di buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., anche del canone della diligenza professionale di cui all'art. 1176, comma 2, cod. civ.” [8] .

In tal modo l’A.B.F. ha ricondotto la condotta lesiva dell’intermediario finanziario entro lo schema della responsabilità contrattuale quale violazione dei principi di buona fede e diligenza nello svolgimento dell’attività professionale, secondo un’interpretazione costantemente condivisa da larga parte della giurisprudenza ordinaria e di legittimità.

La qualificazione dell’illegittima segnalazione in Centrale Rischi entro lo schema della responsabilità contrattuale ha rilevanti risvolti positivi in sede giurisdizionale per il cliente illegittimamente segnalato, in quanto l’onere probatorio in capo a quest’ultimo sarà molto meno gravoso dovendo egli limitarsi ad allegare l’esistenza di un titolo su cui si fonda il rapporto (il contratto di concessione del credito), l’inadempimento dell’ente concessore del credito il quale avrà trattato illecitamente i dati del proprio cliente segnalandolo ingiustamente presso la Centrale Rischi della Banca d’Italia e il danno patito in conseguenza della segnalazione illegittima. Sarà onere dell’intermediario finanziario dimostrare che non vi è stato inadempimento, avendo questo ultimo correttamente valutato la situazione economica generale del cliente o che tale inadempimento non sia imputabile al medesimo ente concessore del credito. L’illegittima iscrizione in C.R. costituisce, pertanto, un’ipotesi di responsabilità contrattuale dell’intermediario finanziario quale illegittima utilizzazione dei dati personali del cliente. Tanto che la giurisprudenza di legittimità tradizionalmente l’ha qualificata come violazione del disposto di cui all’art. 15 del D.L.gs 196/2003 Codice Privacy [9] (oggi abrogato dal D.L. 101/2018 di recepimento del regolamento UE 2016/679 GDPR e sostituito dall’art. 82 di tale normativa comunitaria con una disciplina sostanzialmente analoga).

Parimenti la giurisprudenza di legittimità costantemente ha riconosciuto che tale illecita utilizzazione dei dati personali sia idonea a cagionare una responsabilità di tipo extra-contrattuale da attività pericolose ex art. 2050 c.c. La qualificazione della condotta dell’intermediario finanziario entro lo schema di cui all’art. 2050 c.c. aggrava l’onere probatorio in capo a quest’ultimo in sede processuale, potendo l’intermediario esimersi da ogni responsabilità solo con la prova del caso fortuito, dimostrando di aver adottato ogni cautela e di essersi avvalso delle migliori tecniche di prevenzione del danno. Nel caso di specie, fornendo la prova di aver valutato in maniera corretta la complessiva situazione patrimoniale del Cliente ed evidenziandone i presupposti per poter ritenere quest’ultimo in stato d’insolvenza. Per converso, il Cliente illegittimamente segnalato che intenda vedersi riconosciuto in giudizio il risarcimento per i danni subiti avrà un onere di allegazione meno gravoso rispetto ad una normale ipotesi di responsabilità aquiliana ma, tuttavia, non insussistente, potendo altresì dimostrare il danno anche solo tramite presunzioni semplici. Al riguardo, la Corte di Cassazione ha più volte affermato che il danno patito dal cliente per effetto dell’illegittima iscrizione nella Centrale Rischi vada compiutamente provato ed allegato, sia che lo si intenda qualificare come responsabilità contrattuale, sia che lo si qualifichi come responsabilità extra-contrattuale ex art. 2050 c.c., non potendo qualificarsi un danno risarcibile per illecita segnalazione “in re ipsa” [10] .

Venendo più compiutamente ad analizzare i pregiudizi che il cliente potrà lamentare in giudizio, quest’ultimo certamente potrà vedersi riconosciuto il danno patrimoniale costituito dal mancato incremento patrimoniale derivante dal diniego di accesso al credito fondato proprio sulla sussistenza di un’illegittima iscrizione in Centrale Rischi a suo carico. Analogamente potrà essere risarcito il lucro cessante costituito dai mancati ulteriori guadagni che, mediante l’impiego delle somme richieste a credito, il cliente avrebbe potuto realizzare. A tal fine, tuttavia, il cliente illegittimamente segnalato dovrà dimostrare il nesso di causalità tra l’illegittima segnalazione e il danno patito, dimostrando di non aver potuto accedere al credito proprio in ragione dell’illegittima segnalazione nonché di non aver potuto realizzare, in conseguenza della stessa, gli ulteriori maggiori incrementi patrimoniali.

Allo stesso modo, andrà compiutamente provato il danno non patrimoniale in capo al correntista/cliente illegittimamente segnalato in termini di danno all’immagine (professionale per l’imprenditore e personale per le persone fisiche), sempre che, al fine di poter essere risarcito, superi una soglia minima di tollerabilità. Il giudice dovrà, pertanto, accertare l'esistenza del danno in questione, verificando se e in quale misura l'illegittima segnalazione presso la Centrale dei Rischi abbia arrecato pregiudizio all'immagine pubblica della persona giuridica, con conseguente necessità di un'indagine sulla diffusione della notizia diffamatoria, sulla sua percepibilità da parte della collettività, sulla possibilità per fornitori e clienti di riconnettere il declino societario a quella notizia, nonché sull'eccedenza del danno rispetto alla soglia della normale tollerabilità [11] .

Diversamente, la Corte di Cassazione ha riconosciuto che per quanto concerne la liquidazione del danno, ove compiutamente provato ed allegato ed in presenza di una concreta difficoltà a quantificarlo esattamente, possa essere risarcito anche in via equitativa [12] . Si pensi al danno non patrimoni ale in cui non vi è una perdita economica esattamente quantificabile, oppure in quelle eventualità in cui il danno economico attenga ai mancati guadagni futuri non esattamente determinabili. Ebbene in siffatte ipotesi la Cassazione ritiene quantificabili i danni derivanti dall’illegittima segnalazione in Centrale Rischi anche equitativamente.

In conclusione, si rileva che la Centrale Rischi costituisce il contemperamento tra due differenti posizioni giuridiche entrambe meritevoli di tutela: da un lato l’esigenza per il sistema creditizio di avere una banca dati di segnalazioni che consenta di verificare in maniera oggettiva l’affidabilità del cliente e, per converso, la tutela del correntista /cliente a far sì che le informazioni che vengono raccolte dalla Centrale Rischi siano corrette, rispondenti alla sua reale situazione economica e contabile e, pertanto, non ingenerino danni ingiusti quali, appunto, l’impossibilità di accedere al credito o l’accesso a condizioni di maggior costo per effetto di una segnalazione erronea e, pertanto, illegittima.

[1] Tribunale Roma sez. XVI, 11/01/2021. Fonte: De Jure – Redazione Giuffré 2021

[2] Per merito creditizio s’intende la capacità del soggetto che intende accedere a servizi di credito di far fronte ai propri impegni economici e le sue prospettive di solvibilità, avuto riguardo alla sua situazione economica complessiva. Tali elementi vengono valutati all’atto di concessione del credito proprio al fine di determinare innanzitutto la possibilità di accedere al credito e, in caso positivo, le condizioni economiche da applicare: un maggior merito creditizio darà accesso a condizioni economiche più favorevoli

[3] Cfr art. 124 bis comma 2 Decreto legislativo del 01/09/1993 - N. 385 – TUB.

[4] cfr. art. 125 Decreto legislativo del 01/09/1993 - N. 385 – TUB

[5] cfr. Cassazione civile sez. I, 15/12/2020, n.28635

[6] cfr. Circolare Banca d’Italia n. 139 dell’11 febbraio 1991, pag. 43.

[7] “l’accertamento di siffatto imprescindibile presupposto non può conseguire, in modo automatico, dal semplice rilievo dell'esistenza di una partita debitoria ovvero dall’accertamento di ritardi nel pagamento di un debito, ma presuppone una valutazione negativa della intera situazione patrimoniale del segnalando, apprezzabile come "deficitaria", ovvero come di "grave difficoltà economica". ABF- Arbitro Bancario Finanziario – Collegio di Palermo - Decisione N. 16876 del 01 ottobre 2020

[8] ABF- Arbitro Bancario Finanziario – Collegio di Palermo - Decisione N. 16876 del 01 ottobre 2020

[9] Cfr. Cassazione civile sez. I, 08/01/2019, n.207

[10] In caso di illecito trattamento dei dati personali per illegittima segnalazione alla Centrale dei rischi, il danno, sia patrimoniale che non patrimoniale, non può essere considerato "in re ipsa" per il fatto stesso dello svolgimento dell'attività pericolosa. Anche nel quadro di applicazione dell'art. 2050 c.c., il danno, e in particolare la "perdita", deve essere sempre allegato e provato da parte dell'interessato. Cassazione civile sez. I, 08/01/2019, n.207

[11] Corte appello Napoli sez. VII, 22/01/2021, n.225 Fonte: Redazione Giuffrè 2021

[12] Cassazione civile sez. I, 08/01/2019, n.207

IL TRASFERIMENTO DI BENI IMMOBILI PROVENIENTI DA SUCCESSIONE MORTIS CAUSA

Thu, 22 Jul 2021 17:14:21 GMT

Può accadere che a seguito dell’apertura di una successione, legittima o testamentaria, un soggetto, che chiameremo Tizio, entri in possesso di uno o più immobili. Può accadere che successivamente venga rinvenuto un nuovo testamento che prevede una distribuzione dei beni del de cuius diversa da quella inizialmente operata, oppure può succedere che si scopra l’esistenza di un altro erede, ed ancora che un chiamato all’eredità che aveva inizialmente rinunciato, revochi la propria dichiarazione e accetti l’eredità; più comunemente, possono sorgere contestazioni tra gli eredi per la divisione della massa ereditaria.

Può accadere che prima che uno di questi eventi sopraggiunga e sia definito, il nostro Tizio, abbia venduto ad altri, mettiamo Caio, ad esempio un bene immobile a lui pervenuto dalla successione.

In questo caso è logico domandarsi se Caio possa essere pregiudicato dalle pretese del vero erede che abbia vittoriosamente rivendicato la propria eredità e si veda riconosciuti diritti anche sul bene che Tizio abbia ormai trasferito.

In effetti ci troviamo in un classico caso di acquisto a non domino, ovvero di acquisto di un bene da colui che non ne era il vero proprietario.

La legge disciplina sia l’ipotesi in cui l’acquisto a non domino sia originato della nullità di un atto inter vivos, sia l’ipotesi in cui il titolo del dante causa, trovi asserita, ma non valida, origine in un fenomeno successorio mortis causa; quest’ultimo è il tema che ci accingiamo a esplorare.

L’articolo 534 cod. civ. prevede che l’erede che pretenda il riconoscimento dei propri diritti successori, possa agire anche contro gli aventi causa da chi possiede a titolo di erede o senza titolo: e già questo è sufficiente a richiamare l’attenzione di chi si accinge ad acquistare un bene proveniente da una successione.

Il medesimo articolo fa tuttavia salvi i diritti acquistati per effetto di convenzione a titolo oneroso con l’erede apparente, dai terzi i quali provino di avere contratto in buona fede.

Con i riferimento all’acquisto di beni immobili per far salvo l’acquisto del terzo è anche necessario che l’acquisto a titolo di erede e l’acquisto dall’erede apparente siano stati trascritti anteriormente alla trascrizione dell’acquisto da parte dell’erede o del legatario vero, o alla trascrizione della domanda giudiziale contro l’erede apparente.

I presupposti della validità dell’acquisto del terzo sono perciò: a) l’acquisto a titolo oneroso; b) la buona fede; c) il corretto adempimento delle trascrizioni.

Importante osservare che la buona fede non si intende presunta; il terzo avente causa a titolo oneroso dall'erede apparente ha, piuttosto, l'onere di provare la sua buona fede, consistente nella dimostrazione dell'idoneità del comportamento dell'alienante ad ingenerare la ragionevole convinzione di trattare con il vero erede, nonché dell'esistenza di circostanze indicative dell'ignoranza incolpevole di esso circa la realtà della situazione ereditaria al momento dell'acquisto (Tribunale di Bari Sez. I, 3/10/2006 n. 2479).

Chiarisce bene il punto la sentenza della Cassazione civile sez. II, 04/02/2010, n.2653 dove si legge che “A norma dell'art. 534 c.c., la buona fede del soggetto che acquista dall'erede apparente non è presunta, ma deve essere provata attraverso atti o fatti certi che rivelino positivamente la buona fede e non siano compatibili con un intento di mala fede. Non adempie pertanto al suo onere probatorio la parte che si limiti a dimostrare l'insufficienza degli elementi per ritenere la mala fede, in quanto tale insufficienza no n può essere convertita in una prova di buona fede assolutamente coerente”. In giurisprudenza è perciò fermo il principio che il terzo acquirente deve fornire prova positiva della propria buona fede, e dell’impossibilità, nemmeno adottando la dovuta diligenza, di rilevare indizi del difetto del titolo del venditore (in questo senso anche Corte appello Firenze sez. I, 16/02/2017, (ud. 13/12/2016, dep. 16/02/2017), n.367 “L'espresso richiamo nel contratto di compravendita intercorso tra l'appellante e i sigg.ri F.L. e S.S. della dichiarazione di successione evidenzia la mancanza di ordinaria diligenza da parte dell'acquirente che l'accettazione da parte di R. si riferiva all'intero compendio ereditario del defunto padre. Dunque la M. con ordinaria diligenza avrebbe dovuto escludere il diritto della F.L. a revocare la rinuncia all'eredità ( art. 525 c.c. ) e quindi e ad alienare la nuda proprietà al nipote che poi l'ha trasferita alla M.. Non avendolo fatto è incorsa in negligenza colpevole con conseguente esclusione dell'applicabilità in suo favore dell' art. 534 c.c. (omissis...) comma”)

Non ha invece rilevanza la buona o mala fede dell’erede.

L’altro elemento essenziale per assicurare la validità dell’atto di trasferimento dei beni immobili è il corretto adempimento delle trascrizioni: supponendo che la compravendita immobiliare che avviene per atto notarile sia sempre immediatamente trascritta, è necessario accertarsi soprattutto della avvenuta trascrizione del titolo del venditore (es. dell’accettazione dell’eredità); altrimenti “La vendita di bene ereditario da parte dell'erede apparente, ai sensi degli art. 534, comma 3, e 2652, n. 7, c.c., ove manchi l'anteriore trascrizione della sua accettazione ereditaria (pur se accettazione tacita, trascrivibile ex art. 2648, comma 3, c.c.), non è opponibile all'erede vero che abbia trascritto l'accettazione posteriormente alla vendita stessa, né la mera trascrizione dell'atto traslativo del bene ereditario comprova, di pe r sé, un'accettazione ereditaria opponibile ai terzi o all'erede vero, potendo il bene essere pervenuto all'alienante in virtù di un titolo diverso” Cassazione civile sez. II - 05/07/2012, n. 11305.

La disciplina relativa all’efficacia dell’acquisto di beni provenienti da una successione mortis causa è completata dal disposto dell’articolo 2652 cod. civ. n. 7, il quale stabilisce che non ha effetto nei confronti dei terzi di buona fede, che hanno a qualunque titolo acquistato diritti da chi appare erede o legatario, la sentenza che accoglie la domanda con la quale si contesta il fondamento dell’acquisto a causa di morte dell’erede o legatario apparente, purché l’acquisto risulti da un atto trascritto o iscritto almeno cinque anni prima della trascrizione della domanda giudiziale.

Il legislatore ha inteso in questo modo valorizzare il trascorrere del tempo nell’inerzia del vero erede: è tutelato così il terzo acquirente che abbia trascritto il proprio titolo almeno 5 anni prima la trascrizione della domanda di rivendica del vero erede. L’articolo 2652 n. 7 amplia la tutela del terzo acquirente rispetto a quanto prevede l’articolo 534 cod. civ., facendo salvo sia l’acquisto a titolo oneroso sia quella a titolo gratuito e l’acquisto non solo dall’erede apparente, ma anche dal legatario apparente. Inoltre l’articolo 2652 n. 7 cod. civ. non richiede la prova della buona fede che si intende invece presunta.

L’articolo 2652 n. 7 cod. civ. fa inoltre salva l’applicazione dell’articolo 534 3° comma cod. civ. perciò è sempre necessario garantire la corretta trascrizione dell’iscrizione del titolo del venditore, perché sia salvaguardato l’acquisto del terzo.

Torniamo ora ai nostri Tizio e Caio.

Caio venendo ad acquistare da Tizio un bene immobile proveniente dalla successione ereditaria, dovrà verificare in primis la corretta trascrizione a favore di Caio dell’acquisto mortis causa (necessario ai sensi dell’articolo 534 cod. civ. e richiamato anche dall’articolo 2652 n. 7 cod. civ).

Caio dovrà poi assicurarsi, nei limiti del possibile, che vi siano tutti gli elementi per considerare valido il titolo di acquisto di Tizio: ad esempio che altri eredi, non possano pretendere di rivedere la spartizione dei beni del de cuius e per questo accampare pretese anche sul bene che Tizio si appresta a vendere a Caio. È chiaro che rientreranno in ipotesi di ignoranza incolpevole i casi di scoperta di un testamento, o di un erede sconosciuto, mentre non aver valutato adeguatamente le conseguenze della assenza di una accettazione espressa da parte di altri eredi, potrebbe escludere il riconoscimento della buona fede in capo a Caio.

Nei casi in cui permanga un’alea sulle vicende successorie, il Notaio rogante spesso suggerisce almeno che tutti gli eredi, anche coloro che non siano parte venditrice, partecipino all’atto, formulando espressa rinuncia ad ogni rivendicazione sul bene oggetto di trasferimento.

In alternativa a tutela del terzo acquirente vi è l’uso di avvalersi di prodotti assicurativi che garantiscono l’acquirente da eventuali azioni restitutorie di terzi e che operano più o meno come le più comuni polizze che assicurano i beni provenienti da donazioni.

L’UTILIZZABILITA’ DEI DATI PERSONALI IN AMBITO LAVORATIVO

Thu, 22 Jul 2021 17:12:16 GMT

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Nel 2015 ebbero molta eco, e ancora in parte continuano ad averne, le novità introdotte dal cosiddetto pacchetto Job Act, o meglio la legge che delegava il governo ad introdurre una sostanziale riforma di alcuni aspetti della vita dei lavoratori, attraverso dei decreti attuativi.

Tra le modifiche più rilevanti contenute nei decreti attuativi, troviamo quella all’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (L. 20 maggio 1970, n. 3001 Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento), riformato dal d. lgs. 151/2015.

L’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori prima della riforma, sanciva al primo comma il divieto assoluto dei controlli intenzionali sulla attività del lavoratore e proseguiva con un secondo comma dove, in via di eccezione, stabiliva che gli impianti di sorveglianza potevano essere installati soltanto per esigenze organizzative, produttive o di sicurezza sul lavoro.

Ma dal 1970 al 2015 molto è cambiato: le modalità di svolgimento delle attività lavorative, negli anni, sono sempre più caratterizzate da processi automatizzati, l’uso di tecnologie anche sofisticate e spesso interconnesse tra loro per effettuare le proprie mansioni, hanno portato il legislatore a trovare un compromesso che permettesse, da un lato di prendere atto della mutata realtà lavorativa e non solo, dall’altro di perseguire gli obiettivi di tutela della dignità e della libertà del lavoratore costituzionalmente garantiti.

Il nuovo testo dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori stabilisce i presupposti sottoelencati, declinati in 3 commi, per l’utilizzo legittimo di strumenti tecnologici atti a raccogliere dati personali:

1) gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali oppure previa autorizzazione delle sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del lavoro;

2) non è necessario alcun previo accordo con le rappresentanze sindacali o autorizzazione per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze;

3) le informazioni riguardanti il lavoratore sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

L’articolo così riformulato, se da un lato ha sdoganato l’utilizzo da parte del datore di lavoro di sistemi e di tecnologie che sicuramente o potenzialmente possono raccogliere informazioni personali (contr ollo preterintenzionale) riguardanti i lavoratori, purché gli stessi siano impiegati per finalità strettamente connesse all’esercizio del rapporto di lavoro e dell’azienda, alla tutela del suo patrimonio ovvero siano necessari per lo svolgimento delle prestazioni lavorative, dall’altro ne ha espressamente subordinato l’utilizzabilità da parte del datore di lavoro al rispetto della disciplina in materia di trattamento di dati personali, oggi contenuta nel Regolamento Europeo 2016/679, il cosiddetto GDPR e in parte ancora nel d.lgs. 2003/196 novellato dal d.lgs. 101/2018.

Quali sono quindi i presupposti giuridici per utilizzare i dati personali del lavoratore nel rispetto della normativa privacy vigente, ad esempio per difendersi in giudizio, oppure per comminare una sanzione disciplinare, ma anche per valutare il rendimento del lavoro e quando invece il lavoratore può validamente eccepire un trattamento illecito dei dati innanzi all’Autorità Garante Privacy?

Innanzitutto, se l’utilizzabilità dei dati dipende dall’osservanza della disciplina privacy interamente richiamata dall’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, il datore di lavoro dovrà trattare i dati del personale secondo principi specifici, volti a tutelare proprio la dignità e la libertà delle persone, ovverosia il principio di necessità e minimizzazione (art. 3, GDPR): i dati personali vanno trattati solo quando e per quanto necessario alle finalità perseguite. Il principio di correttezza (art. 11, comma 1, lett. a) GDPR), secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti svolti mediante monitoraggio degli strumenti in dotazione per la prestazione lavorativa devono essere rese note ai lavoratori; i principi di determinatezza (art. 11, comma 1, lett. b) GDPR), legittimità ed esplicitazione del fine perseguito dal trattamento; i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati trattati (art. 11, comma 1, lett. d) GDPR), che riguardano la proporzionalità dei dati trattati rispetto alle finalità dichiarate e alle reali esigenze dell’organizzazione; infine, il principio della conservazione dei dati per il tempo necessario a realizzare gli scopi del trattamento (art. 11, comma 1, lett. e) GDPR).

Il datore di lavoro dovrà quindi informare dettagliatamente il lavoratore in merito alle finalità e modalità di trattamento dei suoi dati personali all’atto dell’assunzione. Il GDPR, all’articolo 13, stabilisce i contenuti che l’informativa sul trattamento dei dati personali deve avere. Tra gli altri, nell’informativa si farà riferimento anche ai diritti che il lavoratore/interessato potrà esercitare a sua tutela. La base giuridica di legittimità del trattamento risiede nel rapporto contrattuale tra le parti.

Dopodiché, seguendo l’ordine di cui ai commi 1) e 2) dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori sopra ripresi in sintesi, laddove – 1) ‑ il datore di lavoro volesse installare degli impianti audiovisivi o altri strumenti che permettano il controllo a distanza del lavoratore (es. sistemi di geolocalizzazione, con qualsiasi strumento o dispositivo), lo stesso, oltre a dover ottenere un previo accordo con i sindacati ovvero essere autorizzato dall’ispettorato del lavoro, dovrà obbligatoriamente, ai sensi dell’art. 35 del GDPR, svolgere preliminarmente una valutazione di impatto protezione dati comprendente una valutazione del rischio (risk assessment) di violazione del trattamento dei dati e le misure adottate per mitigarlo.

Il documento consta di un testo analitico operativo, che contiene anche il dettaglio delle specifiche dei sistemi utilizzati e gli stessi devono essere installati ed utilizzati di modo da garantire che il trattamento avvenga secondo i principi sopra elencati. Il datore di lavoro è responsabile dei contenuti del documento di valutazione ed eventuali discrasie operative, oltre ad essere passibili di sanzioni, potrebbero rendere il trattamento dei dati illecito e quindi senza possibilità di utilizzo degli stessi.

Inoltre, il datore di lavoro dovrà fornire al personale un’informativa specifica relativa al trattamento dei dati per mezzo del sistema di videosorveglianza o di geolocalizzazione. L’informativa seguirà i contenuti di cui all’art. 13 e seguenti del GDPR.

Quando invece il ‑ 2) ‑ il datore di lavoro intende mettere a disposizione, come oramai accade per moltissime prestazioni lavorative, un computer (fisso e/o portatile) ovvero uno smartphone o analoghi strumenti informatici ai lavoratori, la condizione, di cui al comma 3) dello Statuto dei Lavoratori, ossia che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli, unitamente all’obbligo di rispettare i principi sanciti dal GDPR a tutela della dignità e della libertà delle persone impongono allo stesso – di dotarsi di una regolamentazione interna (cd. policy aziendale) disciplinante l’uso degli strumenti informatici e, se adottati presso la realtà aziendale considerata, l’uso dei badge per l’accesso e l’uscita in azienda. Le policy sull’uso degli strumenti informatici disporranno anche in merito all’uso di internet ed eventuali restrizioni rispetto i social network o installazione di app e software, nonché riguardo l’uso di chiavi d’accesso a banche dati specifiche. Allo stesso modo si regolamenterà, se del caso, l’uso dello smartphone.

Il datore di lavoro che non indicasse chiaramente che gli strumenti informatici sono uno strumento di lavoro e i relativi limiti e condizioni di utilizzo, potrebbe vedere fortemente limitata, se non del tutto impedita, in mancanza di qualsiasi indicazione a riguardo verso i dipendenti, la facoltà di utilizzare validamente in una controversia le informazioni eventualmente estrapolate dall’account di posta elettronica del lavoratore o per comminare una sanzione disciplinare.

LA TUTELA DEL WHISTLEBLOWER

Thu, 22 Jul 2021 17:04:35 GMT

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A seguito dell’entrata in vigore della legge n. 179/2017, recante “disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”, si è finalmente colmata una lacuna importante del nostro ordinamento: per troppi anni la lotta alla corruzione e degli illeciti più in generale, perpetrati all’interno di enti pubblici o privati, è stata gravemente indebolita, dall’assenza di qualsivoglia tutela del dipendente testimone di irregolarità in seno all’organizzazione presso cui presta attività lavorativa.

Per quale motivo un lavoratore avrebbe dovuto denunciare illeciti e a chi, con il rischio di subire ritorsioni sul lavoro, anche formali: trasferimenti, demansionamenti, mobbing, financo licenziamenti?

A decorrere dagli anni 2000, con l’accelerazione dei processi di globalizzazione degli scambi commerciali tra Stati e delle tecnologie, nonché il peso crescente dell’Unione Europea e degli obiettivi anche di armonizzazione sistemica di alcune discipline, iniziarono ad essere introdotte nell’ordinamento italiano, normative volte a disciplinare la dimensione interna delle amministrazioni pubbliche e successivamente anche degli enti privati, al fine di prevenire a monte comportamenti illeciti ed irregolari attraverso l’adozione di codici condotta adeguate e disciplinari interni di comportamento.

Così il d.lgs. 165/2001 contenente norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche che istituiva l’adozione di codici di condotta comprensivi di un sistema sanzionatorio disciplinare interno e un sistema di segnalazioni.

Con l’introduzione quasi parallela del d. lgs. 231/2001 - che sanciva la responsabilità amministrativa da reato anche nel settore privato, incluse organizzazioni private a partecipazione pubblica che svolgono attività, viene disciplinata l’esigenza di provvedere ad una organizzazione interna dell’azienda che permetta di definire l’ambito delle condotte corrette, legali, etiche, e distinguere tali condotte, da quelle illecite e non conformi alle prescrizioni normative e che permetta altresì di sanzionare tali comportamenti, così da sancire il non coinvolgimento della struttura organizzativa intera o del dipartimento interessato.

Tuttavia, bisognerà attendere altri 16 anni per adottare una normativa a tutela del segnalatore /testimone di reati o irregolarità, il whistleblower.

Qualche evoluzione la troviamo tra il 2009 e il 2012 attraverso leggi e decreti anche in ottemperanza a Convenzioni internazionali, quali la Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 ratificata in Italia nel 2009 e la Convenzione penale sulla corruzione, siglata a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata in Italia ai sensi della legge 28 giugno 2012, n.110, assistendo alla costituzione o riorganizzazione di organismi indipendenti quali l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nonché all’identificazione di funzioni con requisiti di autonomia ed indipendenza, all’interno degli enti, quali il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.

Inoltre, anche la normativa relativa alla responsabilità amministrativa da reato degli enti privati, veniva integrata di anno in anno, sia con l’introduzione di nuovi reati presupposto, sia con orientamenti e Linee Guida di Confindustria, per la redazione modelli organizzativi adeguati a una governance aziendale efficiente. Per quanto riguarda i soggetti destinatari di segnalazioni nel privato troviamo le funzioni dell’Internal Audit e dell’Organismo di Vigilanza, funzioni però a nomina sostanzialmente facoltativa.

Nonostante i passi avanti per contrastare irregolarità e illeciti perpetrati all’interno di enti pubblici o privati, la tutela dei coraggiosi segnalanti ha continuato a transitare per le aule dei tribunali civili e amministrativi, ovvero si risolveva con accordi transattivi, fino all’entrata in vigore della legge n. 179/2017, che ha introdotto l’art. 54 bis (tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti) nel d.lgs. 165/2001 e per la tutela del dipendente o del collaboratore privato, i commi 2bis, 2ter e 2quater all’art. 6 del d.lgs. 231/2001.

Vediamo quindi cosa dispone in sintesi questa normativa così importante e che si auspica possa avere gli effetti sperati, ossia il cambio di prospettiva culturale all’interno di enti, organizzazioni e aziende: il danno all’ente o alla collettività, lo crea il dipendente o il manager che commette un illecito, quand’anche a vantaggio apparente dell’ente stesso, e non il dipendente che decide di denunciare l’evento contrario alla norma (o apparentemente tale, ferme le verifiche che dovranno essere effettuate!).

Tutela del dipendente pubblico :

Il segnalante non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione;
Gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall'amministrazione o dall'ente sono nulli. Il segnalante che sia licenziato a motivo della segnalazione è reintegrato nel posto di lavoro;
L’ente è soggetto a sanzioni pecuniarie se gli atti ritorsivi a danno del segnalante sono confermati;
nell’ambito disciplinare interno, se la contestazione dell’addebito è fondata su elementi ulteriori e distinti rispetto alla segnalazione, l’identità del segnalante non può essere rivelata; laddove invece la conoscenza dell’identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile nel procedimento disciplinare, solo se il segnalante presta il consenso a rivelarsi;
Nell'ambito di procedimenti giudiziari quali quello penale o avanti la Corte di Conti, l’identità del segnalante, sarà nel primo caso coperta da segreto secondo le prescrizioni del codice di procedura penale, nell’altro non potrà essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria;
L'ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le linee guida prevedono l'utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione. Di seguito il link delle Linee Guida emesse: https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/ConsultazioniOnLine/_consultazioni?id=24ae67df0a77804218f2f9d137ca4406

Tutela del dipendente privato :

divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione;
L’adozione di misure discriminatorie nei confronti dei soggetti che effettuano le segnalazioni può essere denunciata all’Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall’organizzazione sindacale indicata dal medesimo;
Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante;
È onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa.
L’organizzazione prevede sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate. Ciò ferma restando la possibilità per il segnalante di reagire avanti ai Tribunali di competenza;
Devono essere istituiti uno o più canali che consentano ai segnalanti di tutelare la loro identità, garantendo la loro riservatezza. Le previsioni in relazione ai canali di segnalazione per i dipendenti pubblici e relative tutele, valgono anche nel privato. Sul tema, si sono espressi sia i garanti europei sia quello italiano, formulando in data 4 dicembre 2019 un parere sulla base dello schema delle Linee Guida citate in ambito pubblico, suggerendo una serie di interventi volti a rafforzare la tutela della riservatezza del segnalante in ambito pubblico, a valere anche in ambito privato, questo il link: https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9215763 .

LA CONDANNA AL RISARCIMENTO DEI DANNI NON PATRIMONIALI DA ILLECITO ENDOFAMILIARE ARRECATI DAL PADRE AI FIGLI ADOTTIVI A SEGUITO DI SEPARAZIONE CON MODALITA’ TRAUMATICHE

Thu, 22 Jul 2021 17:00:10 GMT

L’istituto dell’adozione dei minori affonda le proprie radici nella necessità di garantire al bambino che si trovi in stato di abbandono una situazione familiare adeguata a consentirne un armonico ed equilibrato sviluppo psico-fisico.

La Legge n. 184/1983, comunemente definita “legge sull’adozione” è in realtà titolata “Diritto del minore ad una famiglia”, a rimarcare la centralità della figura e delle esigenze del minore che sia privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi e che è invece titolare di un vero e proprio e preminente diritto ad avere genitori responsabili e capaci di instaurare e mantenere un ambiente familiare saldo e duraturo, nell’ambito del quale ricevere in via continuativa le cure, l’educazione e il supporto, precedentemente mancanti.

Per tali ragioni l’Art. 6 della Legge n. 184/1983 prevede che i genitori che formulino richiesta di adozione debbano essere legati da un pregresso rapporto stabile nonché affettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori che intendono adottare.

Sono infatti dichiarati in stato di adottabilità i minori che versino in una accertata situazione di abbandono a seguito di rifiuto intenzionale, da parte dei genitori naturali, dell’adempimento delle proprie responsabilità, ovvero per la presenza di una situazione familiare comunque inadeguata ad una crescita sana del bambino.

In ogni caso, è evidente che tutti i bambini adottati abbiano precedentemente vissuto esperienze di separazione, perdita e abbandono, sviluppando l’esigenza di legami familiari stabili e duraturi, che, in un certo qual modo, i genitori adottivi devono garantire durante il percorso adottivo.

Sulla scorta di tali premesse si è pronunciata la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, che, con Ordinanza n. 9188 del 2 aprile 2021 ha confermato la Sentenza n. 119/2015 della Corte di Appello di Genova, con cui, in una causa di separazione personale, il marito e padre adottivo di due minori era stato condannato al risarcimento dei danni subiti da questi ultimi nella misura di € 40.000,00 per ciascun figlio.

La coppia protagonista della vicenda aveva adottato due bambini dell’età di tre e quattro anni vissuti in orfanotrofio, entrambi caratterizzati da un complesso quadro clinico e con necessità di terapia di sostegno.

Successivamente, il padre interrompeva in modo esclusivo e traumatico l’unione coniugale, attuando un repentino allontanamento geografico con trasferimento in una città diversa e costituendo un nuovo nucleo familiare con la nascita di un altro figlio.

La consulenza tecnica d'ufficio svolta nel giudizio di primo grado ha posto in luce come per i minori la separazione dei genitori abbia riacutizzato il trauma dell’abbandono, determinando una profonda sofferenza psichica e ponendo a grave rischio il loro futuro equilibrato sviluppo. L’addebitabilità esclusiva delle cause della separazione personale al padre e, in particolare le modalità traumatiche della rottura, hanno quindi determinato una grave condizione di deprivazione e senso di abbandono, tenuto conto della maggiore fragilità dei figli adottivi già segnati da un abbandono originario.

Il fatto lesivo non è da ritenersi integrato dalla separazione personale in sé, bensì dalle modalità con cui è stata attuata. Con il proprio comportamento e con la sua assenza il padre non ha adeguatamente preso considerazione la fragilità dei figli adottivi e la precarietà dell’equilibrio affettivo raggiunto, determinando così negli stessi il rafforzamento dell'idea della privazione della figura genitoriale paterna e un conseguente diritto al risarcimento sorto dal vuoto emotivo, relazionale e sociale, che si è concretizzato nella lesione del diritto costituzionale di vivere ed essere mantenuti ed educati da entrambi i genitori.

Il danno non patrimoniale è stato quindi individuato nella riproposizione di una situazione di abbandono che, benché non equiparabile a quella di partenza, è stata ritenuta idonea a generare una sofferenza non contingente e ad incidere negativamente sullo sviluppo psicofisico dei minori.

Trattandosi di lesione che supera la soglia di gravità necessaria, ne è stata riconosciuta la risarcibilità, ampiamente giustificata sulla base dell'incidenza della pregressa esperienza esistenziale dei minori e della sofferenza subita.

LA COPERTURA ASSICURATIVA D&O

Thu, 22 Jul 2021 16:58:09 GMT

LE IPOTESI (RESIDUALI) DI RIMBORSO ALLA SOCIETA’ CONTRAENTE

La Polizza cosiddetta “D&O”, ovvero Directors and Officers Liability, secondo la nota denominazione assicurativa, è la convenzione assicurativa che le società contraggono a favore dei propri organi apicali, a protezione del patrimonio personale di questi per i casi in cui fossero chiamati in causa personalmente per il risarcimento di danni cagionati nell’espletamento delle mansioni.

La Polizza D&O trova, infatti, fondamento nella circostanza che nelle società di capitali gli esponenti degli organi di gestione e controllo possono essere chiamati a rispondere con il patrimonio personale per l’attività compiuta nell’esercizio delle funzioni aziendali, per esempio nelle ipotesi di cui agli Artt. 2394 e seguenti del Codice Civile, cosicché per far fronte a tali eventualità vengono sottoscritte convenzioni assicurative quali quella in oggetto.

Si tratta quindi di una assicurazione stipulata per conto terzi, disciplinata dall’Art.1891 Codice Civile, i cui diritti spettano ad amministratori, sindaci, dirigenti, figure apicali e/o amministratori di fatto della Società, che risultano i soggetti Assicurati mediante tale tipologia di copertura.

Dal momento che l’obbligo di indennizzo sorge in relazione ad una responsabilità civile personale dell’amministratore (dirigente o sindaco ecc.) e che l’Assicuratore paga il terzo danneggiato per conto del primo, è evidente che la copertura è diretta a proteggere il patrimonio personale di tale soggetto, che appunto per tale via non subisce alcun esborso in relazione ad un proprio atto illecito tenuto nell’espletamento delle mansioni affidate.

Ad ogni modo, è bene precisare che, salvo specifiche pattuizioni aggiuntive, non si tratta di una copertura in favore della società per le ipotesi di danno a terzi cagionato da atto illecito dell’amministratore, e di cui la società risponde in virtù del rapporto di immedesimazione organica, bensì di una garanzia personale dell’amministratore per le ipotesi in cui venga chiamato a rispondere direttamente di un danno.

In altri termini, la convenzione in questione non va confusa con la garanzia per la responsabilità civile della società.

Sotto quest’ultimo profilo, va infatti osservato come talune Polizze D&O possano prevedere anche un rimborso a favore della Società, id est la Contraente della copertura assicurativa, previsione che tuttavia non vale a mutare la specifica finalità della polizza. In tali casi, invero, il Rimborso alla contraente è, salvo patti aggiuntivi, tipicamente limitato all’indennizzo delle somme che la Società abbia versato al terzo per conto dell’Assicurato, ovverosia dell’amministratore o di altro esponente societario, in relazione ad una domanda di risarcimento di cui quest’ultimo sia il diretto destinatario.

In altri termini, anche nel predetto caso di Rimborso alla Società, ciò che deve essere contestato dal terzo preteso danneggiato ai fini dell’applicazione della copertura in esame è una condotta imputabile all’amministratore personalmente, le cui conseguenze, nell’ipotesi in cui venga positivamente accolta l’azione di responsabilità, si riverberano sul patrimonio personale di questi.

Se, al contrario, l’amministratore, il sindaco o il dirigente pongono in essere un atto in virtù del rapporto di immedesimazione organica da cui non emerge una responsabilità a titolo personale, bensì solo a carico della Società, non si configura l’ipotesi di attivazione della copertura assicurativa, in quanto saremmo in presenza di un fatto illecito della Contraente (della Società stessa!) e non dell’Assicurato.

Ne consegue che, in assenza di una specifica previsione a copertura della responsabilità civile della Società (che non è tipica delle Polizze D&O), il diritto all’indennizzo a favore di quest’ultima sorge solo qualora la Società abbia tenuto luogo ad un obbligo di pagamento personale di un amministratore.

Concludendo, la previsione di un Rimborso alla Società nelle Polizze D&O non integra una copertura per la responsabilità civile della Società, che viene invece in rilievo nel momento in cui è ascritto alla stessa un fatto illecito. La condotta dell’amministratore, in tali casi, è da ricondursi ed andrà imputata direttamente in capo alla Società in virtù del rapporto di immedesimazione organica.

La previsione Rimborso alla Società consente invece di indennizzare direttamente la Contraente limitatamente all’ipotesi in cui essa abbia rimborsato somme per conto dell’amministratore. La ratio di tale regolamentazione è di prevenire l’azione di regresso per il recupero di dette somme, così offrendo un’ulteriore garanzia all’Assicurato. E tanto in perfetta aderenza alla finalità della copertura “D&O”, diretta, come sopra esposto, alla tutela del patrimonio personale di amministratori, sindaci, dirigenti ecc.

LA SOSPENSIONE DAL LAVORO A SEGUITO DEL RIFIUTO DELLA SOMMINISTRAZIONE DEL VACCINO ANTI COVID-19: PER IL TRIBUNALE È LECITA

Thu, 22 Jul 2021 16:56:12 GMT

Una pronuncia che fa discutere, ma che appare essere ben lontana dalla violazione dei principi costituzionalistici

È un Giudice del Tribunale di Belluno ad affrontare per primo il delicato tema dell’obbligatorietà o meno, in specifici casi, delle vaccinazioni contro il Covid-19 e a dover contemperare il diritto di un lavoratore a non voler essere sottoposto alla somministrazione, con il diritto dell’azienda a prendere i dovuti provvedimenti al fine di tutelare il resto dell’organico.

Con l’ordinanza n. 12/2021 del 19.03.21 il Tribunale ha ritenuto giusta la sospensione dal posto di lavoro, da parte del datore, di otto operatori sanitari e due infermieri che, lo scorso febbraio, hanno rifiutato la somministrazione del vaccino Pfizer anti Covid.

A seguito di tale rifiuto, gli operatori erano stati messi in ferie forzate e sottoposti alla visita del medico del lavoro, il quale li aveva dichiarati “inidonei al servizio”, permettendo così che venissero allontanati dalle loro attività.

Gli operatori hanno immediatamente presentato ricorso al Tribunale per essere reintegrati nel posto di lavoro, rivendicando la libertà di scelta vaccinale prevista dall’ordinamento italiano, in particolare dall’art. 32 Cost. il cui secondo comma prevede che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Di contro, gli avvocati delle RSA, senza mettere in dubbio la libertà di scelta vaccinale, hanno sostenuto che nel caso specifico doveva prevalere l’obbligo del datore di lavoro di mettere in sicurezza i propri dipendenti e le parti terze, ossia gli ospiti delle case di riposo, invocando il principio fondamentale del diritto alla salute, anch’esso costituzionalmente sancito dall’art. 32 co. 1, a norma del quale la salute è tutelata come fondamentale diritto dell’individuo e come interesse della collettività.

In sostanza, il primo ed il secondo comma dell’art. 32 della Costituzione implicano la necessità di realizzare un continuo bilanciamento tra esigenze individuali ed esigenze generali.

Il Tribunale ha fatto pendere l’ago della bilancia nella seconda direzione dichiarando insussistenti le ragioni dei sanitari, permettendo così che i lavoratori venissero sospesi dal posto di lavoro. Si legge nella motivazione “è ampiamente nota l’efficacia del vaccino nell’impedire l’evoluzione negativa della patologia causata dal virus Sars-Cov-2 essendo notorio il drastico calo dei decessi fra le categorie che hanno potuto usufruire delle dosi, quali il personale sanitario, gli ospiti delle rsa nonché, più in generale, nei paesi quali Israele e gli Stati Uniti in cui il vaccino è stato somministrato a milioni di individui.”

Una pronuncia che sicuramente farà discutere, ma che trova il proprio fondamento non solo nei richiamati principi della nostra costituzione ma anche in un precedente orientamento giurisprudenziale di rango costituzionale (Corte Costituzionale, sentenza 5/2018, in G.U. 24.01.2018 n. 4).

Ed invero, la Corte Costituzionale nella richiamata sentenza ha ritenuto che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost., e non solo allorquando il trattamento è diretto a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche quando mira a preservare lo stato di salute degli altri, semprechè, in tale ultimo caso, esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili.

La Corte, senza lasciare equivoci, ha espressamente statuito che se il trattamento serve a proteggere la collettività, può essere reso obbligatorio e lo Stato ha massima libertà nelle modalità attraverso cui assicurare tale obbligatorietà, calibrando variamente le misure sanzionatorie volte a garantire l’effettiva imposizione.

Richiamando un tale principio ed equiparando la somministrazione del vaccino al trattamento sanitario, il Tribunale Bellunese ha pronunciato la richiamata ordinanza con la quale ha ritenuto lecita la decisione adottata dalla Rsa.

Sulla base di tali premesse, la scelta di sospendere i dieci operatori sanitari dalla casa di riposo per non essersi voluti sottoporre alla somministrazione del vaccino anti Covid, appare quindi essere ben lontano dalla violazione di quei principi costituzionalistici invocati dai lavoratori, almeno per due ordini di ragioni.

In primis perché si rileva che i dati scientifici dimostrano che il vaccino protegge non tanto dalla malattia, ma soprattutto dall’infezione, riducendo la possibilità di trasmettere il virus, per cui ne trae vantaggio l’intera collettività e non solo il singolo vaccinato

In secundis e sotto tutt’altro profilo, perché comunque la sospensione dal posto di lavoro è una sanzione ben diversa – e di gravità minore – di quella del licenziamento, in quanto implica il reintegro dei lavoratori al termine dell’emergenza sanitaria in corso, quando non ci saranno più rischi per gli ospiti delle strutture.

In conclusione, è l’interesse della salute della collettività ciò che secondo il Tribunale, è preminente sugli interessi e diritti del singolo individuo.

Ad intervenire sulla questione degli operatori sanitari c.d. “No vax”, peraltro è intervenuto anche il Presidente del Consiglio Mario Draghi che lo scorso 26 marzo, all’indomani del Consiglio Europeo, in conferenza stampa, ha dichiarato che si lavorerà alla emissione di un decreto legge per disciplinarne gli aspetti. Ed infatti, nel prossimo decreto legge che entrerà in vigore dal 6.04.2021, il Premier, ritenendo che la vaccinazione costituisca requisito essenziale all'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative, ha previsto l’obbligo vaccinale per tutto il personale sanitario, comprensivo dei farmacisti, dei professionisti degli studi medici e degli operatori delle strutture assistenziali.

LA NATURA DELL’ASSEGNO DI MANTENIMENTO IN FAVORE DEL CONIUGE E QUELLA DELL’ASSEGNO IN FAVORE DEI FIGLI:

Thu, 22 Jul 2021 16:52:24 GMT

DIFFERENZE E CONSEGUENZE IN ORDINE ALLA LORO COMPENSABILITÀ CON ALTRI CREDITI

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IL RAPPORTO DI LAVORO DEI CD. RIDERS TRA SUBORDINAZIONE, ETERO-ORGANIZZAZIONE E AUTONOMIA

Thu, 22 Jul 2021 16:48:58 GMT

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La sospensione forzosa delle attività di ristorazione, disposta dalla normativa emergenziale legata al rischio epidemiologico da Covid-19, ha indotto tali imprese commerciali a diversificare il proprio core business, intensificando il servizio di cd. delivery, ovvero di consegna a domicilio in favore del cliente finale.

Il considerevole incremento di tale servizio, soprattutto mediante il ricorso alle cd. piattaforme digitali, ha posto nuovamente al centro dell’attenzione, sia mediatica che giudiziale, la posizione di una particolare categoria di lavoratori che svolgono una funzione indispensabile per l’espletamento del servizio in questione: i cd. riders (o ciclofattorini), ai cui viene concretamente affidata la singola attività di consegna dei beni in ambito urbano, mediante l’uso di biciclette o ciclomotori.

La realtà economico-produttiva caratteristica della cd. gig economy, basata su rapporti lavorativi occasionali e temporanei (a discapito di prestazioni stabili e continuative), già da qualche anno ha stimolato, nel dibattito giuslavoristico, un’ampia riflessione sull’impatto che le trasformazioni indotte dalle nuove tecnologie possono avere sulle forme di tutela che l’ordinamento è in grado di garantire alle categorie dei lavoratori interessati.

Presupposto per la corretta individuazione delle tutele applicabili è la qualificazione giuridica dei rapporti lavorativi in questione.

Premessa – come noto – l’irrilevanza della tipologia contrattuale adottata per l’instaurazione del rapporto lavorativo (solitamente, nel caso di specie, si fa ricorso a contratti di prestazione d’opera o di collaborazione coordinata e continuativa) nonché dell’eventuale qualificazione giuridica (in termini di autonomia) da parte delle stesse parti contrattuali, l’attenzione della dottrina, prima, e della giurisprudenza, poi, si è rivolta all’analisi delle concrete modalità di esecuzione della prestazione da parte dei lavoratori per tentare di ricondurla nell’alveo dei tradizionali concetti dicotomici di lavoro autonomo ovvero di lavoro subordinato.

Orbene, è stata innanzitutto presa in considerazione la peculiarità dell’aspetto genetico del rapporto lavorativo, in cui è rimessa allo stesso lavoratore la libera valutazione del momento in cui mettere a disposizione la propria prestazione in favore della committente, offrendo la propria disponibilità sulla piattaforma digitale, previo collegamento mediante applicativo software installato sul proprio smartphone, oltre alla possibilità per il lavoratore di rifiutare – senza fornire giustificazioni di sorta - eventuali richieste di prestazioni (i.e. consegne) che dovessero pervenirgli mediante il medesimo applicativo.

Ed è proprio sulla base di tale discrezionalità del momento costitutivo del rapporto che la giurisprudenza pronunciatasi in materia [1] è giunta ad escludere forme di subordinazione ex art. 2094 c.c. nei rapporti in questione, qualificandoli in termini di lavoro autonomo, pur tuttavia sotto forma di lavoro etero-organizzato, ai sensi dell’art. 2, comma 1 D. Lgs. 81/2015.

Tale inquadramento sistematico non appare di poco conto.

Detta disposizione normativa estende, infatti, l’applicabilità della disciplina del rapporto di lavoro subordinato (in quanto compatibile; ndr) [2] anche “ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro” … “anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali”.

Pertanto, nel caso dei riders, essendo rimessa al committente l’impostazione delle modalità di svolgimento della prestazione nella fase esecutiva del rapporto, attraverso le indicazioni che vengono fornite al lavoratore mediante la piattaforma digitale (luogo di ritiro della merce, mezzo da utilizzare, luogo di consegna, tempo di esecuzione ed itinerario da seguire), e tenendo in considerazione la natura continuativa e prevalentemente personale delle prestazioni sottoposte al vaglio giudiziale, le predette pronunce hanno ritenuto di estendere alle prestazioni di lavoro autonomo dei ciclofattorini tutte quelle tutele previste per i rapporti di lavoro subordinato che siano compatibili (non “ontologicamente incompatibili”; così, Cass. n. 1663/2020) con la natura autonoma dei rapporti in questione. Su tutte, il trattamento retributivo minimo previsto dal CCNL Logistica e Trasporti (ritenuto applicabile per analogia), nonché il diritto al trattamento contributivo e assicurativo, oltre a riposi, ferie, permessi, etc.: garanzie che in linea generale non sono previste per i rapporti di lavoro autonomo tout court.

È bene precisare, tuttavia, come l’applicazione delle disciplina ex art. 2, comma 1, D.Lgs. 81/2015 (con conseguente estensione delle predette tutele) non possa ritenersi genericamente applicabile a tutti i rapporti di lavoro dei cd. riders.

Come noto, difatti, nella gran parte dei casi tali rapporti hanno natura sporadica, meramente occasionale ed estemporanea, provvedendo spesso il singolo rider a intrattenere rapporti lavorativi con più di una piattaforma digitale. Essi sono privi, dunque, di quel carattere di continuità e stabile inserimento nell’organizzazione aziendale della committente, che costituiscono il presupposto per il riconoscimento delle tutele e delle garanzie di cui all’art. 2 sopra citato.

Al fine di colmare eventuali vuoti di tutela, si è quindi reso necessario uno specifico intervento normativo in materia (D.L. 101/2019, convertito in L. 128/2019), con cui il Legislatore ha provveduto a introdurre all’art. 47 bis e ss. del D.Lgs. 81/2015 “livelli minimi di tutela per i lavoratori impiegati nelle attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l'ausilio di velocipedi o veicoli a motore” e che, allo stato attuale, può ritenersi la disciplina genericamente applicabile ai rapporti di lavoro in analisi.

In particolare, si rileva come la suddetta novella legislativa, ribadita la natura autonoma dei medesimi rapporti lavorativi, imponga:

a) un trattamento retributivo minimo garantito per il lavoratore su base oraria, con divieto di retribuzione cd. a cottimo (ossia, in base al numero di consegne effettuate);

b) l’applicazione della disciplina antidiscriminatoria e di tutela della libertà e dignità del lavoratore previste per i lavoratori subordinati, ivi compreso in riferimento al diritto di accesso alla piattaforma digitale, con divieto di esclusione dalla piattaforma medesima o di riduzione delle occasioni di lavoro derivanti dalla mancata accettazione della prestazione;

c) l’obbligo per le piattaforme committenti di offrire ai lavoratori copertura assicurativa contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, nonché di garantire il rispetto delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (D.Lgs. 81/2008).

Ad oggi, poi, ferme restando le forme di tutela minima previste dalla normativa sopra menzionata, ulteriore (e più completa) fonte di disciplina dei rapporti in analisi deve rinvenirsi nella contrattazione collettiva, con conseguente esclusione della disciplina della cd. etero-organizzazione ex art. 2, comma 1 D.Lgs. 81/2015. [3]

Il 15 settembre 2020, l’Associazione di imprese AssoDelivery e l’Organizzazione Sindacale UGL hanno provveduto difatti alla sottoscrizione del “Contratto Collettivo Nazionale per la disciplina dell’attività di consegna di beni per conto altrui, svolta da lavoratori autonomi, c.d. Rider, di cui al Capo V-Bis “Tutela Del Lavoro Tramite Piattaforme Digitali” del D.Lgs. 81 Del 2015”, volto ad assicurare livelli di tutela economica e normativa ai rider e certezza di norme e inquadramento all’intero settore, ad integrazione delle garanzie minime previste ex lege.

Nello specifico, il predetto CCNL ribadisce espressamente che gli accordi tra piattaforme e rider devono qualificarsi come contratti di lavoro autonomo ex art. 2222 c.c. (prestazione d’opera) o ex art. 409, n. 3 c.p.c. (co.co.co.) [4] , privi di vincoli di esclusiva, con conseguente esclusione dell’applicabilità degli istituti riconducibili al rapporto di lavoro subordinato (ad es., compensi straordinari, mensilità aggiuntive, ferie, indennità di fine rapporto, etc.), provvedendo poi a disciplinare aspetti fondamentali del rapporto, quali il trattamento economico su base oraria in favore dei lavoratori (ivi inclusi maggiorazioni e/o trattamenti premiali) [5] , le modalità di svolgimento della collaborazione [6] e infine l’obbligo della piattaforma committente di fornire al lavoratore i Dispositivi di Protezione Individuale ai sensi del D.Lgs. 81/2008. [7]

Tale ultima disposizione riveste particolare importanza nell’attuale condizione di emergenza epidemiologica, in cui è fatto obbligo alla stessa committente di fornire al lavoratore anche tutti quei dispositivi necessari per prevenire il rischio di contagio da SARS-COV-19 (mascherine, guanti, gel igienizzante e soluzione alcolica per le superfici), come recentemente affermato dalla stessa giurisprudenza di merito sul punto. [8]

Si tiene a precisare, tuttavia, come le previsioni del summenzionato CCNL si applichino alle sole aziende facenti parte dell’associazione sottoscrittrice e potrà essere applicato alle società che aderiranno alla medesima associazione, o alle aziende che inseriranno un riferimento al medesimo CCNL nel contratto individuale.

Per tutti i rapporti di lavoro residuali continuerà invece a trovare applicazione la tutela minimale di cui all’art. 47-bis e ss. D.Lgs. 81/2015 ovvero, qualora ne sussistano i presupposti (etero-organizzazione, collaborazione continuativa e con carattere prevalentemente personale), la tutela “estesa” prevista dall’art. 2, comma 1 del medesimo D.Lgs. 81/2015.

Preme ricordare, in ultimo, come non siano mancate pronunce giudiziali che abbiano riconosciuto la natura subordinata dei rapporti dei cd. riders (cfr. Trib. Palermo, sez. lav., 24 novembre 2020, n.3570), con conseguente integrale applicazione del relativo sistema di tutele, soprattutto con riferimento alla disciplina dei licenziamenti.

Tali pronunce hanno destato particolare interesse soprattutto nell’opinione pubblica, ma è evidente come i principi ivi enunciati non possano essere asetticamente accolti, bensì vadano necessariamente contestualizzati nell’ambito del caso concreto sottoposto al vaglio giudiziale. In particolare, si rappresenta come, all’esito del prudente apprezzamento del Giudice del Lavoro, nei casi di specie si siano ritenuti sussistenti i cd. indici presuntivi della subordinazione (su tutti, l’esercizio del potere disciplinare datoriale) che ne hanno consentito la qualificazione giuridica nei suddetti termini.

Sulla base di quanto sopra illustrato, si può dunque concludere come gli sforzi profusi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, nonché dallo stesso Legislatore, abbiano sì condotto all’inquadramento sistematico dei rapporti lavorativi dei cd. riders nell’alveo del cd. lavoro autonomo. Tale chiarezza qualificatoria ha però natura meramente teorica, in quanto – come detto - sulla base delle concrete modalità di instaurazione e di svolgimento del rapporto lavorativo, dovrà poi individuarsi l’opportuna forma di tutela per il singolo caso concreto. Ciò, senza dimenticare il potere di riqualificazione del Giudice del Lavoro in termini di lavoro subordinato, qualora si ritengano sussistenti i summenzionati indici presuntivi della subordinazione.

[1] Si segnala, in particolare, Trib. Torino, sez. lav., 7 maggio 2018, n. 778; Corte d’App. Torino, sez. lav., 4 febbraio 2019 n. 26 e Cass. civ., sez. lav., 24 gennaio 2020, n. 1663. Tutte le predette pronunce sono intervenute sul medesimo caso concreto, a seguito del ricorso avanzato da alcuni lavoratori della piattaforma Foodora per il riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato nei confronti della committente.

[2] Sul punto, si segna un forte contrasto dottrinale in merito alla applicabilità integrale della disciplina del lavoro subordinato (ivi inclusa, ad esempio, la disciplina dei licenziamenti) ai rapporti etero-organizzati ex art. 2, comma 1 D.Lgs. 81/2015 ovvero sulla applicabilità delle sole disposizioni in materia che risultino ontologicamente compatibili con la natura autonoma dei rapporti in questione (ad es., trattamento retributivo, contributivo ed assicurativo).

[3] L’art. 2, comma 2, lett. a) D.Lgs. 81/2015 prevede espressamente che non possa trovare applicazione la disciplina del primo comma, qualora vi sia stata la stipulazione di accordi collettivi nazionali, da parte di associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, che “prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore”.

[4] Cfr. artt. 2, 3 e 7 CCNL.

[5] Cfr. artt. da 10 a 13 CCNL.

[6] Cfr. art. 7 CCNL cit..

[7] Cfr. art. 14 CCNL

[8] Cfr. Trib. Firenze, sez. lav., ordinanza 5 maggio 2020; Trib. Bologna, sez. lav., 14 aprile 2020, n. 2529; Trib. Firenze, sez. lav., 1 aprile 2020, n. 886.

L’INDEFETTIBILE PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO DEL PROPRIETARIO NON RESPONSABILE DELL’ABBANDONO E L’ONERE DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO

Thu, 22 Jul 2021 16:45:19 GMT

Una recente pronuncia del TAR Palermo (Sez. I, 30/11/2020 n.2648) ci consente di tornare ad affrontare il tema delle ordinanze sindacali di rimozione di rifiuti abbandonati adottate nei confronti del proprietario non responsabile dell’illecito; in particolare, vanno prese in considerazione talune patologie che possono emergere in relazione a questo tipo di atti.

Come noto, il Sindaco ha potere di adottare ordinanza di smaltimento rifiuti ai sensi dell’art. 192 comma 3 D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente), contro il soggetto autore dell’abbandono, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati dalla P.A. in contraddittorio con i soggetti interessati. In caso di inottemperanza all’ordine, la P.A. procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate, e gli obbligati sono soggetti alla contravvenzione penale di cui all’art. 255 comma 3 D.Lgs. 152/2006.

A tal proposito, va evidenziato che l’art. 192 comma 3 D.Lgs. 152/2006 impone alla P.A. un contraddittorio necessario e ineludibile con il proprietario dell’area non autore dell’abbandono, ben più incisivo rispetto alle generali garanzie partecipative previste dalla Legge sul Procedimento Amministrativo (agli artt. 7, 9 e 10 L. 241/1990).

Infatti, la norma de qua innanzitutto individua il primo obbligato alla rimozione nell’autore dell’abbandono di rifiuti, sulla scorta del principio di matrice eurounitaria “chi inquina paga”; accanto a costui, sono considerati coobbligati in solido il proprietario e i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ma solo ad una determinata condizione: che sia accertata in contraddittorio la loro corresponsabilità con l’autore, a titolo di colpa o dolo.

Pertanto, non è sufficiente la mera titolarità del diritto reale (o di godimento) sulle aree interessate dall’abbandono di rifiuti, ma è necessario accertare la sussistenza dell’elemento psicologico, in contraddittorio con i soggetti interessati; non è, cioè, ravvisabile nella disposizione in esame un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva o per fatto altrui, né una responsabilità da posizione del proprietario, in assenza di una espressa previsione di legge nazionale, con conseguente esclusione della natura di “obbligazione propter rem” dell’obbligo di ripristino del fondo a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene.

Sicché l’ordinanza ex art. 192 C.Amb. rivolta al proprietario (non qualificato come autore dell’abbandono di rifiuti), deve essere sempre preceduta dalla comunicazione (ex art. 7 L. 241/1990) di avvio del procedimento volto allo svolgimento delle verifiche, in contraddittorio con gli interessati, circa l’effettivo comportamento del titolare del diritto, senza che neppure possa trovare applicazione l’istituto dell’illegittimità non invalidante ex art. 21 octies c. 2 L. 241/1990 (sul punto, Cons. Stato 07/06/2018, n. 3430; nella giurisprudenza di merito, TAR Brescia 07/01/2020 n. 4).

Inoltre, è pur vero che la responsabilità solidale del proprietario (non autore dell’abbandono) può essere imputabile a colpa omissiva, consistente nell’omissione delle cautele e degli accorgimenti che l’ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un’efficace custodia e protezione dell’area, e segnatamente per impedire che su di essa possano essere depositati rifiuti. Tuttavia, la motivazione dell’ordinanza sindacale deve puntualmente illustrare le circostanze di fatto che (anche in via presuntiva) dimostrino il “disinteresse” del proprietario, ove si deduca che la condotta colposa rilevante ai sensi dell’art. 192 C.Amb. consista proprio nella “tolleranza” dell’attività di abbandono rifiuti e nella mancata adozione di esigibili cautele. In tal caso, è onere della P.A. richiedere informazioni al proprietario sulla gestione del fondo (ad es. da quando tempo non coltivava, da quando non vi si recava, in che modo intendeva utilizzarlo), così da rendere effettivo quel contraddittorio cui fa riferimento l’art. 192 e, solo completata tale fase di indagine, valutare se il proprietario si sia realmente disinteressato alle sorti del fondo, dandone conto del convincimento raggiunto nella motivazione del provvedimento (in tal senso, Cons. Stato 08/07/2019 n. 4781).

In altre parole, la norma in questione impone all’Amministrazione di verificare, in concreto, attraverso un’istruttoria completa, se sussistono profili di responsabilità a carico del titolare di un diritto reale o di godimento del bene, e di darne conto in un’esauriente motivazione (anche fondata su presunzioni o massime d’esperienza), senza che sia, all’opposto, sufficiente ascrivere in capo al titolare di diritti reali sul bene una generica “Tculpa in vigilando”, non accompagnata, da comportamenti omissivi caratterizzati da colpa, quali ad esempio l’inerzia dimostrata nel non essersi adoperato con misure efficaci per evitare il ripetersi di episodi analoghi, già in precedenza accertati e contestati. Infatti,”hnel nostro sistema normativo, tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcuno spazio vi è per una responsabilità oggettiva, nel senso che per essere ritenuti responsabili della violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa. Tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni, anche in relazione ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area ove si è verificato l’abbandono e il deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suoloe body ” (TARR Napoli, sez. V, 13/12/2019, n. 5938).

L'ordinanza sindacale di rimozione rifiuti: potere ordinario d'intervento o potestà extra ordinem?

Thu, 22 Jul 2021 16:43:37 GMT

Una recente pronuncia del TAR Roma (Sez. II bis, 09/09/2020 n. 9409) ci permette di fare il punto sul tema delle ordinanze sindacali in tema di rimozione di rifiuti abbandonati ingiunte al proprietario non responsabile dell'illecito, con particolare riferimento ad una scelta operativa che non infrequentemente si manifesta nella prassi.

Infatti è più volte capitato che l'Autorità preposta (appunto il Sindaco) ponesse a fondamento di siffatta ordinanza di rimozione e smaltimento una duplice base giuridica, invocando sia l'art. 50 comma 5 D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico Enti Locali), che disciplina le ordinanze c.d. “contingibili ed urgenti” (volte a fronteggiare emergenze sanitarie o di igiene pubblica, o a «superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana»), sia l'art. 192 comma 3 D.Lgs. 152/2006 (Codice dell'Ambiente), norma specificamente rivolta al contrasto del fenomeno dell'abbandono di rifiuti.

In relazione a tale impostazione, occorre stabilire se l'ordinanza sindacale in questione possa essere effettivamente qualificata come vera e propria ordinanza “contingibile e urgente” (anche detta “extra ordinem”), o se la disciplina del Codice dell'Ambiente escluda in radice tale possibilità.

Ebbene, quanto alle ordinanze contingibili ed urgenti di competenza del Sindaco (quale rappresentante della comunità locale, ai sensi dell'art. 50 TUEL, o quale ufficiale del Governo, ai sensi dell'art. 54 TUEL), i presupposti per la loro emanazione sono, da un lato, l'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (urgenza) e, dall'altro, l'impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (contingibilità). Tali atti rappresentano quindi strumenti atipici dell'ordinamento, in quanto il loro contenuto non può essere determinato a priori dal Legislatore, poiché dirette a contrastare fenomeni assolutamente imprevedibili; infatti le ordinanze extra ordinem sono dotate di capacità derogatoria dell’ordinamento, al fine di consentire all’Autorità di sopperire a situazioni straordinarie ed urgenti non fronteggiabili con l’uso dei poteri ordinari; sicché esse si presentano quindi quali mezzi di carattere residuale, espressione di norme di chiusura del sistema.

Per quanto riguarda invece le ordinanze di smaltimento rifiuti ai sensi dell'art. 192 comma 3 D.Lgs. 152/2006, il Sindaco può adottarle contro il soggetto autore dell'abbandono, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati dalla P.A., in contraddittorio con i soggetti interessati. In caso di inottemperanza all'ordine, la P.A. procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate, e gli obbligati sono soggetti alla contravvenzione penale di cui all'art. 255 comma 3 D.Lgs. 152/2006.

Ciò premesso, sulla possibilità di adottare un'ordinanza di rimozione rifiuti anche ai sensi dell'art. 50 TUEL, e cioè utilizzando lo strumento extra ordinem (“sganciato” dalle garanzie procedimentali specificamente previste dall'art. 192 del Codice dell'Ambiente), è sorto un contrasto in giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento, l'ordinario potere d'intervento del Sindaco in caso di abbandono di rifiuti può coesistere ed affiancarsi al potere extra ordinem, proprio delle ordinanze contingibili ed urgenti. Secondo tale tesi, diversa è la funzione dei due atti, il primo, sanzionatorio, con accertamento in contraddittorio della responsabilità a titolo di dolo o colpa, il secondo, meramente ripristinatorio, in via d'urgenza. La differente natura consentirebbe di ordinare la rimozione dei rifiuti sia ai sensi della prima norma, sia in base alla seconda.

Aderisce a tale tesi, TAR Napoli n. 6550/2018.

Secondo il contrario orientamento, l'ordinanza ex art. 192 Cod. Ambiente è regolata da una norma puntuale, di natura speciale, attributiva di un potere ordinario al Sindaco, esclusivamente e specificamente volta ad individuare le operazioni necessarie per la rimozione dei rifiuti a carico degli obbligati. Considerata la possibilità di adottare ordinanze extra ordinem solo quando non possano essere efficacemente utilizzati i poteri ordinari in capo all'Ente Locale, in tutti i casi in cui un provvedimento risulti adottato sulla base del richiamo sia della previsione dell'art. 50 TUEL sia di quella di cui all'art. 192 Cod. Ambiente, va attribuita prevalenza alla disciplina di cui all'art. 192, posto che la sussistenza dei presupposti per l'applicazione di tale norma si presta di per sé a rendere inutile – o meglio – inattuabile il ricorso alla prescrizione dell'art. 50; e infatti i poteri di cui si discute non sono sovrapponibili, atteso che il potere di cui all'art. 50 riveste carattere atipico e residuale (ossia è esercitabile - in presenza dei presupposti all'uopo prescritti - esclusivamente nei casi in cui risulti impossibile intervenire mediante l'adozione di atti tipici), mentre il potere contemplato nell'art. 192 riveste carattere "ordinario" ed è, altresì, connotato da natura "sanzionatoria", atteso che, per il suo esercizio a carico dei soggetti obbligati in solido, impone l'imputazione a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge.

In tal senso, Cons. Stato 01/07/2020 n. 4183, TAR Napoli 03/02/2020 n. 494, nonché, più recentemente, la già menzionata sent. TAR Roma n. 9409/2020.

Per inciso, tale secondo orientamento appare meglio rispondente alle guarentigie procedimentali rafforzate accordate al proprietario del sito, non responsabile dell'abbandono, dal menzionato art. 192.

ACCORDI AZIENDALI, RISOLUZIONI CONSENSUALI E DIRITTO ALLA NASPI IN EPOCA COVID

Thu, 22 Jul 2021 16:17:34 GMT

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Tra le molte norme emanate nell’emergenza epidemiologica, accesa discussione ha suscitato il c.d. “blocco dei licenziamenti”. Se nella prima versione di marzo (quella dell’art. 46 d.l. 18/2020) si prevedeva una preclusione generalizzata, la successiva disposizione di agosto (art. 14 d.l. 104/2020), ha introdotto una stretta correlazione tra il divieto e la durata della cassa integrazione richiesta (o richiedibile, a seconda delle letture).

Sono da subito emerse due letture diametralmente opposte: c’è chi, infatti, ritiene che quest’ultima modifica abbia introdotto una nuova disciplina, differente da quanto disposto precedentemente e dunque non più un divieto generalizzato, e chi ritiene si tratti di una proroga, seppure con una formulazione più articolata della precedente.

Letture non scevre da importanti, e diverse, ricadute applicative.

La disposizione di agosto ha, in ogni caso ed indubitabilmente, innovato, introducendo alcune espresse deroghe.

Più precisamente, la norma esclude tre specifiche ipotesi:

la cessazione definitiva dell'attività dell'impresa;
l’esistenza di un accordo collettivo aziendale di incentivo alla risoluzione del rapporto di lavoro;
il fallimento.

Se la prima e la terza possono considerarsi ipotesi residuali e patologiche, la seconda ha portata certamente innovativa, ciò nonostante risulta essere abbastanza trascurata dagli interpreti.

Ad una prima lettura del dato normativo sembrerebbe che il legislatore abbia operato questa scelta esclusivamente per estendere un ammortizzatore sociale, l’indennità di disoccupazione Naspi, al di là dei limiti previsti dall’art. 3 d.lgs. 22/2015.

In effetti questo elemento costituisce senza dubbio una novità rispetto alla disciplina vigente, per la quale l’assegno di disoccupazione spetta, di regola, solo al lavoratore cessato in ipotesi di “disoccupazione involontaria”, quindi da escludere nelle ipotesi di dimissioni volontarie o risoluzione consensuale.

L’eccezione va dunque sicuramente a “recuperare spazi” di intervento della Naspi laddove risultano sospese anche le procedure ex art. 7 l.604/66 e, di fatto in maniera generalizzata, sono vietati i licenziamenti per ragioni economiche.

La ratio della norma non può che ricondursi dunque anche alla volontà di favorire una gestione collegiale e condivisa delle dinamiche organizzative delle imprese mediante un accordo a formazione progressiva subordinato al consenso delle parti: l’azienda, il sindacato, il lavoratore con la rilevante novità di spiegare effetti ed efficacia nei confronti di un terzo l’INPS, appunto.

In tal modo si cerca di porre al centro delle dinamiche imprenditoriali incentivando il dialogo tra le parti sociali, in quanto sostenuto dall’indennità di disoccupazione, all’interno però di un procedimento negoziale e concertato.

E, viene da aggiungere, potendo così scongiurare quelle forme di risoluzione concordate ed incentivate, “camuffate” da licenziamento, che si sono affermate nella prassi di questo periodo.

Il legislatore impone dunque la stipula un accordo collettivo aziendale dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

L’accordo deve quindi essere aziendale. Di conseguenza la contrattazione collettiva territoriale o nazionale può al massimo dettare accordi quadro per agevolare e semmai indirizzare tali accordi aziendali.

Solo nel caso in cui il sindacato non sia presente nell’impresa, si ipotizza la legittimità ad accedere alla contrattazione di secondo livello.

Si prevede inoltre che a partecipare alla trattativa siano tutte le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative e non la singola RSA, a meno che non sia l’unica presente nel complesso produttivo: aspetto non esente da critiche.

Oltre all’accordo collettivo, è però necessaria anche l’adesione formale e sostanziale del lavoratore.

Tuttavia, vi è un altro effetto, evidenziato, a ben vedere, da pochi commentatori.

Dal tenore letterale del testo della disposizione si desume che l’accordo collettivo costituisce in realtà una generale deroga al divieto dei licenziamenti.

E tale deroga è tanto più rilevante perché verrebbe ad operare per tutte le tipologie di imprese con la conseguenza ulteriore di permettere la ripresa, o l’avvio, dei procedimenti previsti dalle procedure della legge 223/1991 in tema di licenziamenti collettivi, nonché l’avvio o la ripresa delle procedure di conciliazione ex art 7. l 604/1966 in tema licenziamenti per giustificato motivo oggettivo.

Diversi appaiono i dubbi applicativi: la norma non specifica, tra le altre cose, se l’accordo aziendale vada depositato telematicamente al Ministero del lavoro (come invece prescritto per gli altri contratti collettivi aziendali o territoriali ex art. 14 d.lgs 151/2015), né se l’adesione del singolo lavoratore debba essere stipulata obbligatoriamente in forma scritta.

Ulteriori questioni potrebbero emergere relativamente alla successione delle norme nel tempo: attualmente la disciplina è stata prorogata fino al 31 gennaio 2021 (art. 12 del d.l. 137/2020) ma sembrerebbe essere intenzione del legislatore procedere ad un’ulteriore proroga fino al 31 marzo 2021 (art. 54 comma 13 d.d.l Bilancio approvato dal Consiglio dei Ministri in data 16 novembre 2020) con conseguente legittimità esclusivamente per gli accordi collettivi stipulati dal 15 agosto al termine ultimo di proroga.

L’UTILIZZABILITA’ DEI DATI PERSONALI IN AMBITO LAVORATIVO

Thu, 22 Jul 2021 16:15:32 GMT

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L’articolo così riformulato, se da un lato ha sdoganato l’utilizzo da parte del datore di lavoro di sistemi e di tecnologie che sicuramente o potenzialmente possono raccogliere informazioni personali (controllo preterintenzionale) riguardanti i lavoratori, purché gli stessi siano impiegati per finalità strettamente connesse all’esercizio del rapporto di lavoro e dell’azienda, alla tutela del suo patrimonio ovvero siano necessari per lo svolgimento delle prestazioni lavorative, dall’altro ne ha espressamente subordinato l’utilizzabilità da parte del datore di lavoro al rispetto della disciplina in materia di trattamento di dati personali, oggi contenuta nel Regolamento Europeo 2016/679, il cosiddetto GDPR e in parte ancora nel d.lgs. 2003/196 novellato dal d.lgs. 101/2018.

Innanzitutto, se l’utilizzabilità dei dati dipende dall’osservanza della disciplina privacy interamente richiamata dall’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, il datore di lavoro dovrà trattare i dati del person ale secondo principi specifici, volti a tutelare proprio la dignità e la libertà delle persone, ovverosia il principio di necessità e minimizzazione (art. 3, GDPR): i dati personali vanno trattati solo quando e per quanto necessario alle finalità perseguite. Il principio di correttezza (art. 11, comma 1, lett. a) GDPR), secondo cui le caratteristiche essenziali dei trattamenti svolti mediante monitoraggio degli strumenti in dotazione per la prestazione lavorativa devono essere rese note ai lavoratori; i principi di determinatezza (art. 11, comma 1, lett. b) GDPR), legittimità ed esplicitazione del fine perseguito dal trattamento; i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati trattati (art. 11, comma 1, lett. d) GDPR), che riguardano la proporzionalità dei dati trattati rispetto alle finalità dichiarate e alle reali esigenze dell’organizzazione; infine, il principio della conservazione dei dati per il tempo necessario a realizzare gli scopi del trattamento (art. 11, comma 1, lett. e) GDPR).

IL QUESTIONARIO ASSUNTIVO

Thu, 22 Jul 2021 16:12:54 GMT

Prestando talvolta l’attività difensiva a fav ore di una compagnia assicurativa, tra i primi documenti che esamino vi sono le dichiarazioni rese dall’assicurato nella fase precontrattuale, nel c.d. “questionario assuntivo”, che metto poi in relazione con le circostanze specifiche del caso concreto.

In questo esercizio mi capita spesso di notare che il contraente non dava informazioni o forniva dati incompleti all’assicuratore, rischiando così di vedersi negare il diritto alla garanzia ai sensi dell’Art.1892, III co., codice civile. La casistica è molto varia: nelle polizze incendio, furto e rischi connessi, ho riscontrato in diverse occasioni che veniva data un’informazione incompleta sull’estensione dell’immobile oggetto della garanzia (ad es. per la realizzazione di un ampliamento), sulle coperture dell’edificio (es. la sostituzione del tetto con pannelli fotovoltaici) e sui mezzi di protezione dei confini; rispetto alle polizze infortuni, mi è capitato di rilevare la mancata comunicazione all’assicuratore di una importante patologia come il Parkinson; mentre nelle polizze di copertura della responsabilità professionale osservo con frequenza un’ampia gamma di informazioni incomplete e spesso ho il forte sospetto che l’assicurato abbia sottaciuto l’errore di cui aveva piena consapevolezza ancor prima che il danneggiato formalizzasse la richiesta di risarcimento.

La tutela che riceve l’assicuratore dal terzo comma dell’Art.1982 cod. civ., ossia la possibilità di rifiutare il pagamento dell’indennizzo qualora l’assicurato, agendo con dolo o colpa grave, non abbia fornito una esatta rappresentazione delle circostanze utili a valutare il rischio, ha la sua ratio nell’asimmetria informativa in cui si trovano i due contraenti e nell’esigenza di contenere i costi del servizio assicurativo. L’assicuratore chiede, infatti, al contraente di dare una descrizione esatta dei fatti rilevanti, in quanto è il contraente che meglio conosce la situazione. Inoltre, se fosse l'assicuratore a raccogliere e/o controllare le informazioni, il premio verrebbe gravato di spese aggiuntive, per perizie e verifiche preventive.

Dunque, attraverso la corretta compilazione del questionario assuntivo il contraente consente all’assicuratore di venire a conoscenza del rischio che costituisce l’oggetto del sinallagma contrattuale, affinché questi possa decidere se ed in quali termini assumerlo in copertura. Cosicché le dichiarazioni dell'assicurato assumono valore essenziale, in quanto la corrispondenza tra rischio reale e rischio rappresentato dal contraente costituisce il presupposto per la validità del contratto.

Chiarita la funzione del questionario assuntivo, occorre chiedersi come l’assicurato debba comportarsi di fronte a quesiti generici e molto ampi predisposti dall’assicuratore, come la richiesta di indicare se egli sia a conoscenza di qualsiasi circostanza o evento che possa dar origine a una richiesta di risarcimento ovvero di fatti presenti o passati da cui possa derivare una responsabilità oggetto della copertura assicurativa.

Una recente pronuncia della Suprema Corte ha risposto all’interrogativo chiarendo che l'onere di denuncia delle circostanze rilevanti sorge per il solo fatto “che l'assicurazione manifesti interesse a conoscere gli stati rilevanti che possano condizionare il suo impegno contrattuale, interesse che è validamente e sufficientemente manifestato attraverso un generico questionario, volto a stimolare la dichiarazione della controparte” (Corte di Cassazione, n.8895/2020).

Il caso concreto esaminato dalla Corte riguardava una coppia di genitori che chiedevano di essere indennizzati dalla compagnia, con cui erano assicurati per la responsabilità civile del capofamiglia, rispetto ad una richiesta di risarcimento formulata da un terzo per i danni causati da un incendio appiccato dal loro figlio minore. La compagnia negava l’operatività della polizza sostenendo che gli assicurati avevano sottaciuto una circostanza determinante, ossia la patologia di cui era affetto il figlio minore e che induceva ad una certa piromania.

I genitori, soccombenti nei due gradi di giudizio, ponevano in rilievo dinanzi alla Suprema Corte che la compagnia di assicurazione ometteva, nel questionario presentato a suo tempo, di chiedere informazioni specifiche su circostanze rilevanti, come quella della malattia del figlio.

La tesi propugnata dai genitori, per quanto possa ricavarsi dalle motivazioni della pronuncia citata, era diretta ad affermare che l’assicuratore possa avvalersi dell’annullamento del contratto per dichiarazioni inesatte o reticenti solo laddove formuli domande precise, sulla scia della considerazione che l’assicuratore sopporta le conseguenze se trascura di chiedere in modo specifico e dettagliato fatti importanti per la valutazione del rischio.

Tuttavia, di fronte al fatto che i genitori avevano la consapevolezza della patologia del figlio e che nel questionario assuntivo v'era la richiesta di denunciare circostanze rilevanti e incidenti sul rischio, la Corte ha ritenuto tale quesito, per quanto generico, sufficiente a far ritenere che l’omessa dichiarazione della malattia del figlio fosse rilevante per escludere l’operatività della copertura.

In particolare, la Suprema Corte ha specificato come la predisposizione di un questionario da parte dell'assicuratore non abbia la funzione di "tipizzare" le possibili cause di annullamento del contratto di assicurazione per dichiarazioni inesatte o reticenti, ma sia funzionale a richiamare l'attenzione del contraente a fornire risposte complete e veritiere sui quesiti medesimi, “cosi che è sufficiente che l'assicuratore chieda all'assicurato di denunciare ogni possibile situazione che possa aumentare il rischio o concretizzarlo del tutto”.

Concludo, sottolineando l’importanza, all’atto della stipula di un contratto assicurativo, di soppesare attentamente le situazioni di rischio che si intendono traslare sulla compagnia assicurativa, soffermarsi sulle domande contenute nel questionario assuntivo e con l’invito a darvi risposta esaustiva e veritiera. Va da sé che, se le informazioni sono correttamente trasmesse dal contraente all’assicuratore, la loro erronea valutazione ricade sull'impresa assicuratrice.

PERDITA DEI BENEFICI ASSICURATIVI IN CASO DI VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI SALVATAGGIO DA PARTE DELL’ASSICURATO

Thu, 22 Jul 2021 16:11:11 GMT

Molto spesso nella pratica accade che, nel momento in cui si verifica un sinistro, l’assicurato trascuri di adempiere a taluni degli obblighi che la legge ed il contratto assicurativo pongono a suo carico.

Tra i doveri previsti in capo all’assicurato il più noto è sicuramente l’obbligo di denuncia del sinistro disciplinato dall’Art.1913 del Codice Civile, che deve essere formalizzato all’assicuratore, o all’agente autorizzato a concludere il contratto, entro tre giorni dal momento in cui si verifica l’evento o da quando l’assicurato ne viene a conoscenza, ed il cui scopo è quello di consentire alla compagnia di assumere tempestivamente le iniziative necessarie a tutela dei propri interessi e di quelli dell’assicurato.

Tra tali iniziative vi è la facoltà da parte dell’assicuratore di designare legali ovvero periti incaricati di accertare le cause del danno ed il suo ammontare, nonché di ricercare di una soluzione bonaria tra le parti o ancora porre in essere interventi mirati ad una eliminazione o limitazione del danno.

Sotto quest’ultimo profilo, assume particolare rilievo l'obbligo di salvataggio previsto dall’Art. 1914 del Codice Civile, che consiste nel dovere dell’assicurato di “fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno”. Tale dovere, tuttavia, è molto spesso trascurato da colui che ha contratto una copertura assicurativa, soprattutto per la convinzione che egli non sarà personalmente tenuto ad alcun esborso, in quanto, in presenza della compagnia, verrà da questa indennizzato o manlevato di fonte alle richieste risarcitorie del terzo danneggiato.

Ebbene, la cooperazione dell’assicurato risulta cruciale sotto vari aspetti per consentire all’assicuratore, che verrà chiamato a pagare l’indennizzo, di evitare o diminuire il danno e per conseguenza anche l’eventuale esborso, in quanto la compagnia, che è rimasta fino all’apertura del sinistro estranea al fatto oggetto della vicenda assicurativa, non detiene gli strumenti e le informazioni necessari, che invece sono a disposizione dell’assicurato o comunque entro la sua sfera di azione.

Questi ha, infatti, la conoscenza dello svolgimento degli eventi, detiene la eventuale documentazione relativa al caso, nonché i carteggi intercorsi con il reclamante, e soprattutto è colui che è in grado di intervenire nell’immediatezza dell’evento per limitare o eliminare il danno.

L’obbligo di salvataggio viene, in primo luogo, in rilievo al verificarsi del sinistro, momento nel quale appunto l’assicurato è immediatamente in grado di percepire e di cercare di arginare il pregiudizio (si pensi a due immobili attigui ed al verificarsi di una perdita d’acqua dalle tubature di una delle due abitazioni che va ad interessare quella attigua: in tal caso, laddove il proprietario della prima unità abitativa ponga rimedio alla causa del danno, per esempio bloccando la fuoriuscita d’acqua, sarà in grado di limitare o di eliminare il pregiudizio in danno dell’altra abitazione interessata dallo sversamento).

Tuttavia, tale obbligo, anche se forse meno evidente, non è meno significativo in una fase successiva, allorquando il danno si sia già prodotto e soprattutto su un piano giuridico si cerchi di circoscriverne le conseguenze.

Si pensi all’ipotesi in cui la compagnia ritenga conveniente addivenire ad una soluzione conciliativa con il danneggiato, effettuando un esborso certo, che consenta un risparmio in termini di spese e costi e non esponga l’assicurazione all’alea del giudizio.

In tali casi, non è infrequente che l’assicurato si opponga o comunque faccia resistenza di fronte a una soluzione transattiva, soprattutto quando il contenzioso sia già avviato e questi si difenda con un proprio legale di fiducia, in quanto per l’assicurato può esservi la convinzione che verrà affermata l’assenza della propria responsabilità o nell’intento di risparmiare sulla franchigia assicurativa, o comunque nella presunzione che, nella peggiore ipotesi, sarà la compagnia chiamata ad indennizzare il sinistro.

Siffatto contegno costituisce una violazione dell’obbligo di salvataggio da parte dell’assicurato, in quanto preclude all’assicuratore la possibilità di limitare il danno.

A tutela della posizione dell’assicuratore, il quale diversamente resterebbe “in balia” delle determinazioni dell’assicurato, la legge, e segnatamente l’Art. 1915 del Codice Civile, consente alle compagnie di eccepire la violazione dell’obbligo di salvataggio e così di prevenire un maggiore esborso laddove, per tornare all’esempio che precede, vi sia stata noncuranza da parte dell’assicurato rispetto all’opportunità di un accordo transattivo.

Il medesimo rimedio può essere azionato qualora il beneficiario della polizza ometta di cooperare sotto altro profilo, e così non provveda per esempio a fornire gli elementi ed i documenti necessari alla compagnia per approntare una adeguata difesa nel merito, sia essa giudiziale che nella fase antecedente al contenzioso.

Sotto quest’ultimo profilo va, infatti, evidenziato che la compagnia assicurativa è sempre estranea ai fatti dedotti dal danneggiato e/o dal danneggiante, pertanto ne viene a conoscenza solo tramite gli incartamenti e le informazioni fornite da siffatte parti, cosicché senza l’ausilio dell’assicurato non è da sola in grado di contrastare efficacemente le pretese del reclamante. In tali casi, qualora l’assicurato si costituisca con un proprio difensore di fiducia in sede processuale, è suo onere predisporre adeguate difese onde evitare, o comunque limitare, l’eventuale risarcimento del danno, poiché la sua condanna avrebbe inevitabili riflessi sull’obbligo di indennizzo dell’assicuratore. Lo stesso si verifica anche nella fase precontenziosa, in cui le informazioni da parte dell’assicurato appaiono tanto più indispensabili ai fini della valutazione e liquidazione del sinistro.

Ergo, laddove l’assicurato non si adoperi cooperando con la compagnia, il Codice consente la tutela di cui all’Art. 1915 del Codice Civile in favore dell’assicuratore, che diversamente rimarrebbe esposto al rischio senza la possibilità di difendersi nel merito, in quanto privo delle necessarie informazioni e degli strumenti che invece sono a disposizione dell’assicurato.

OBBLIGO DI MANTENIMENTO DEI FIGLI MAGGIORENNI

Thu, 22 Jul 2021 16:09:12 GMT

La Cassazione chiede autoresponsabilità

In un periodo in cui da un lato i giovani sono additati come “bamboccioni” o “choosy”, e dall’altro il tasso di disoccupazione giovanile raggiunge punte del 40%, la Corte di Cassazione esce con una sentenza in materia di obbligo mantenimento dei figli maggiorenni che richiama i giovani all’“autoresponsabilità”: si tratta della sentenza n. 17183 pubblicata il 14 agosto 2020.

Secondo la Suprema Corte “Il figlio divenuto maggiorenne ha diritto al mantenimento a carico dei genitori soltanto se, ultimato il prescelto percorso formativo scolastico, dimostri, con conseguente onere probatorio a su o carico, di essersi adoperato effettivamente per rendersi autonomo economicamente, impegnandosi attivamente per trovare un'occupazione in base alle opportunità reali offerte dal mercato del lavoro, se del caso ridimensionando le proprie aspirazioni, senza indugiare nell'attesa di una opportunità lavorativa consona alle proprie ambizioni ”.

A dire il vero ci sarebbe da chiedersi se la Suprema Corte con questa pronuncia abbia voluto mandare un messaggio ai ragazzi, o piuttosto abbia inteso rivolgersi proprio ai genitori per raccomandare loro di trasmettere ai figli il senso del dovere e il valore dell’impegno se non vogliono pagarne essi stessi le conseguenze, costretti a mantenerli fino a 40 anni.

La citata sentenza ha avuto risonanza non solo fra gli addetti ai lavori, ma anche sulle pagine dei quotidiani, non tanto perché abbia esposto una linea innovativa rispetto a quello che da anni è ormai l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in materia di dovere di mantenimento dei figli maggiorenni, quanto piuttosto perché offre un agevole compendio sui principali aspetti che riguardano questo tema e perché introduce espressamente il principio di “autoresponsabilità” dei figli.

L’art. 147 cod. civ. impone ai genitori di mantenere, istruire, educare e assistere anche moralmente i figli nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, ma senza stabilire fino a quando tale obbligo permane; l’art. 337 septies cod. civ. prevede invece che ai genitori spetti il mantenimento dei figli che abbiano compiuto 18 anni solo qualora il Giudice disponga in tal senso; questa norma si inserisce nel capo dedicato alla disciplina della responsabilità genitoriale in caso di separazione e divorzio, anche se, come la Cassazione ci fa osservare, il tema del mantenimento dei figli maggiorenni è una questione che si pone in generale nel rapporto genitori-figli, al di là dell’insorgere di una crisi nella coppia; in questo senso va, del resto, anche lo stesso dettato normativo il quale stabilisce che l’assegno sia, di regola, versato direttamente al figlio.

I Giudici di legittimità confermano che la decisione sul dovere di mantenimento del figlio maggiorenne è rimessa ad una valutazione discrezionale del Giudice che riconoscerà ai figli maggiorenni, non ancora economicamente indipendenti, un assegno di mantenimento “valutate le circostanze”, ma partendo da un presupposto importante, ovvero che raggiunta la maggiore età, l’indipendenza economica si deve presumere sussistente. La Corte con questa sentenza prende infatti una posizione, già sentita, ma qui ribadita con fermezza, assumendo che “raggiunta la maggiore età, si presume l’idoneità al reddito che per essere vinta necessita della prova dei fatti”, ed ancora “La legge quindi fonda l’estinzione dell’obbligo di contribuzione dei genitori nei confronti dei figli maggiorenni, in concomitanza all’acquisto della capacità di agire e della libertà di autodeterminazione, che si conseguono al raggiungimento della maggiore età”, con tutte le conseguenze che da ciò derivano in ambito di onere della prova: ovvero sarà il richiedente l’assegno a dover provare non solo la mancanza dell’indipendenza economica, ma anche “di aver curato con ogni impegno possibile la propria preparazione professionale o tecnica e di avere con pari impegno operato nella ricerca di un lavoro”, e non il genitore obbligato a dover dimostrare il contrario.

La giurisprudenza di legittimità ha ampiamento tracciato i criteri che devono guidare il Giudice nello stabilire se il figlio ormai maggiorenne abbia ancora diritto al mantenimento. Normalmente i genitori dovranno ancora provvedere al sostentamento del figlio che abbia compiuto 18 anni se questi stia completando gli studi che si tratti di scuola media superiore, percorsi universitari o specializzazioni. Il diritto del figlio a perseguire un percorso educativo e un progetto formativo commisurato alle sue capacità, inclinazioni e aspirazioni trova tuttavia dei limiti: esso deve prima di tutto essere compatibile con le condizioni economiche dei genitori e si arresta allorché il figlio ha conseguito una preparazione sufficiente ad inserirlo nel mondo del lavoro, anche se non in un ruolo perfettamente in linea con le proprie aspettative.

Il diritto all’educazione e alla formazione non può essere infatti inteso come un diritto sine die, in quanto esso deve essere sempre parametrato alle effettive capacità del figlio e deve comunque sempre mirare alla preparazione di un profilo professionale ricercato dal mercato del lavoro.

Le capacità e aspirazioni devono essere giudicate con estremo rigore, valutando l’età, il percorso di studi e i risultati riscontrati, perché la Cassazione non usa mezzi termini e precisa che “una maggiore tutela meriterà il figlio che prosegua negli studi con impegno e diligenza e passione, rispetto a chi si trascini stancamente in un percorso di “studi” nient’affatto proficuo”.

E così il figlio dovrà attivarsi nella ricerca di un impiego con l’obiettivo di ottenere un meritato riconoscimento, ma anche di conseguire un autonomo sostentamento, magari in attesa di reperire un impiego più aderente alle proprie soggettive aspirazioni. La Corte non trascura il tema delle difficoltà del mercato del lavoro, ma lo fa precisando che la crisi occupazionale giovanile deve incidere sulla valutazione dell’adeguatezza dell’attività di ricerca di un’occupazione posta in essere dal figlio, senza però diventare un alibi per “comportamenti inerziali non incolpevoli”.

La Corte rinvia perciò al principio di autoresponsabilità per richiamare i figli maggiorenni ad esercitare con ragionevolezza il diritto a ricevere dai genitori il sostegno economico utile alla loro crescita e formazione per il conseguimento di un soddisfacente ruolo professionale, tenendo però sempre a mente che l’obiettivo deve essere il raggiungimento di una propria autonomia anche economica: il diritto al mantenimento non deve essere esercitato in maniera abusiva o in mala fede sfociando altrimenti in assistenzialismo.

E-commerce, Amazon risponde per i danni causati dai prodotti venduti

Thu, 22 Jul 2021 16:06:28 GMT

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Con l’ampia diffusione e la facilità di accesso a Internet per chiunque, anche solo tramite gli smartphone, il commercio elettronico e l’utilizzo dei marketplace è divenuto ormai parte della quotidianità della maggior parte di noi. Ce ne siamo accorti anche durante il lockdown, quando, a fronte della chiusura dei commercianti al dettaglio, Amazon ha invece avuto una crescita esplosiva, tanto che, all’inizio di settembre 2020, Forbes ha confermato il suo fondatore, Jeff Bezos, in testa alla classifica degli uomini più ricchi del mondo.

I marketplace sono siti internet di intermediazione per la compravendita di beni o servizi, che offrono una vetrina virtuale per le merci di diversi venditori, guadagnando commissioni sulle vendite effettuate loro tramite, transazioni che si perfezionano direttamente tra il venditore e il consumatore finale. In caso di acquisto di un prodotto difettoso la responsabilità non può che essere imputata al produttore/venditore, posto che gli operatori e-commerce, limitandosi a fornire servizi per la commercializzazione, non possono esserne ritenuti responsabili. Tale limitazione può presentare tuttavia notevoli difficoltà per i clienti a far valere i propri diritti di garanzia per i vizi del bene acquistato on-line: si pensi anche solo alla rintracciabilità o alla solvibilità dei venditori.

La problematica è stata recentemente portata all’attenz ione della Corte d’Appello della California che h a esaminato il caso di Angela Bolger, rimasta gravemente ustionata al viso a seguito dell’esplosione di una batteria per laptop acquistata da un venditore terzo tramite Amazon.com. Ribaltando la pronuncia della Corte Superiore della Contea di San Diego, che aveva escluso la responsabilità del provider “in quanto non aveva distribuito, prodotto o venduto il bene in questione”, la Corte d’Appello, con sentenza del 13 agosto 2020, ha invece ritenuto che, nel caso specifico, Amazon fosse responsabile per la difettosità e i danni del prodotto venduto sul suo marketplace (Cal. Ct. App., 4th Dist., No. D075738 – Bolger vs Amazon.com Inc.).

Partendo dal principio sopra ricordato - ossia che l’operatore dei servizi di marketplace di solito non risponde dei danni causati da prodotti offerti da venditori terzi, perché estraneo al rapporto -, la Corte californiana ha tuttavia stabilito che, nel caso concreto, Amazon non fosse da considerare un mero intermediario, bensì una vera e propria parte del processo di vendita, essendosi inserita a livello verticale tra il produttore e il consumatore, divenendo conseguentemente responsabile nei confronti dell’utente finale.

I Giudici hanno ritenuto Amazon un anello della catena distributiva del prodotto, valorizzando in tal senso tutte le attività accessorie poste in essere dalla stessa: “Amazon ha accettato che il prodotto venisse offerto sul proprio portale, lo ha stoccato in un magazzino Amazon, ha attirato Bolger sul sito web di Amazon, le ha fornito un elenco dei prodotti [del venditore], ha ricevuto il pagamento per il prodotto e le ha spedito il prodotto nell’imballaggio Amazon. Amazon ha stabilito i termini del rapporto commerciale con il venditore, ha controllato le condizioni dell'offerta di vendita del prodotto su Amazon, ha limitato l'accesso del venditore alle informazioni sui clienti di Amazon, ha costretto il venditore a comunicare con i clienti solo tramite Amazon e ha chiesto significativi indennizzi e commissioni su ogni acquisto”.

La Corte d’Appello della California si è svincolata dalla limitazione del concetto di responsabilità attribuibile esclusivamente al produttore o al (ri)venditore, e, mettendosi al passo con l’attuale realtà digitale, ha creato una nuova figura giuridica nell’ambito del commercio on line, diversa dal semplice provider, che – come detto – si limita a mettere a disposizione un proprio spazio virtuale per mettere in contatto domanda e offerta. Affermano a tal proposito i Giudici californiani che “qualunque sia il termine che usiamo per descrivere il ruolo di Amazon, sia esso "rivenditore", "distributore" o semplicemente "facilitatore", è stato fondamentale per portare il prodotto qui al consumatore. La responsabilità restrittiva da prodotto "è stata creata giudizialmente a causa della necessità economica e sociale di protezione dei consumatori in una società sempre più complessa e meccanizzata, e per le limitazioni nella negligenza e nei rimedi in garanzia” (Daly v. General Motors Corp. (1978) 20 Cal.3d 725, 733 (Daly). ... Il perimetro della responsabilità oggettiva è stato ampliato, ove necessario, per tenere conto delle “realtà di mercato” e per coprire nuove operazioni a “uso diffuso ... nel mondo degli affari di oggi”.

I Giudici della Corte d’Appello hanno quindi dato ampia rilevanza all’affidamento generato dalla condotta complessiva Amazon nel consumatore finale, il quale si sente in qualche modo tutelato per il solo fatto di acquistare sul sito di e-commerce più famoso al mondo, oltre ad avere, spesso, la percezione di acquistare direttamente da Amazon e non da un merchant. Si legge infatti nella sentenza: Amazon “È il sito di e-commerce più famoso al mondo. Negli Stati Uniti, circa la metà di tutti i dollari degli acquisti online viene spesa su Amazon. Il sito web di Amazon è, in un certo senso, "il negozio più grande del mondo" nell'era di Internet. ...I prodotti venduti su Amazon godono di una “implicita dichiarazione di sicurezza”, che rende applicabile la previsione di una stretta responsabilità”.

La Sentenza, unica a livello di giurisprudenza mondiale, è destinata a costituire un interessante precedente anche nel panorama giurisprudenziale italiano, basandosi su capisaldi di diritto universalmente riconosciuti e coerenti con i principi espressi nella direttiva UE sull’e-commerce.

IL CASO SUAREZ: UN (PROBABILE) ITALIANO DI DIRITTO, CERTAMENTE NON DI FATTO

Thu, 22 Jul 2021 16:00:00 GMT

Da diversi giorni le pagine di tutti i rotocalchi italiani, sportivi e non, riportano la vicenda che vedrebbe coinvolti l’Università per Stranieri di Perugia e il campione uruguaiano di calcio Luis Suarez che, a metà settembre, ha completato il percorso per ottenere la cittadinanza italiana, superando l’esame di lingua che per modalità e tempistiche di svolgimento è finito nel mirino della Procura della Repubblica di Perugia.

Al vaglio degli inquirenti vi sarebbe un presunto trattamento di favore ricevuto dal calciatore in sede di esame, oltre a un iter particolarmente accelerato riservato alla sua pratica, che potrebbe consentirgli l’ottenimento della cittadinanza italiana in tempi incompatibili con quelli previsti dal decreto sicurezza approvato alla fine del 2018.

La notizia, oltre ad avere acceso la rabbia di tutti quei cittadini stranieri che, per raggiungere la medesima condizione, hanno dovuto - e devono - affrontare un percorso tortuoso, scandito da tempi troppo spesso eccessivamente dilatati, ha immediatamente dato inizio ad un importante dibattito sul diritto di cittadinanza e sui presupposti per la sua acquisizione.

E’ chiaro che da quando l’immigrazione ha assunto i contorni di fenomeno mondiale, peraltro in continuo aumento, la cittadinanza non appare più esprimere un valore di appartenenza e di identità ad una comunità, che usa certi costumi e parla una determinata lingua, ma più che altro risulta un mezzo per esercitare diritti civili e politici, nonché privilegi di cui godono, in particolare, i cittadini della Comunità Europea.

La domanda avanzata da Luis Suarez parrebbe ricadere proprio in quest’ultima ipotesi. La richiesta di diventare cittadino italiano risponderebbe, infatti, alla necessità di essere tesserato quale comunitario anche nel campionato italiano di serie A, permettendogli, in seguito alla sentenza “Bosman”, di non subire le limitazioni applicate dall’UEFA alle squadre europee circa il numero massimo di calciatori extracomunitari.

Ma quali sono stati i presupposti che hanno permesso ad una persona di origine sudamericana di chiedere l’acquisizione della cittadinanza italiana?

Innanzitutto, occorre ricordare che la norma vigente in Italia in tema di cittadinanza, risalente al 1991, è tra le più restrittive d’Europa e, secondo molti, anche tra le più arretrate, rispetto alla rapida evoluzione della nostra Società. Ciò che, a ben vedere, parrebbe stridere, per un paese come l’Italia che, attraverso l’emigrazione, ha portato e trasmesso la propria cultura e la propria immagine ben lontano dai confini nazionali.

In generale, il principio cardine per l’acquisizione della cittadinanza italiana è quello per filiazione, ossia il c.d. principio dello “ius sanguinis”. L’art. 1 della L. n. 91 del 1992 statuisce, del resto, che è cittadino italiano per nascita il figlio di padre o madre cittadini italiani.

Il diverso principio del c.d. “ius soli”, che attribuirebbe la cittadinanza per il solo fatto di essere nati sul territorio nazionale, non è invece previsto dallo Stato italiano, fatta eccezione per rari casi legati ai figli di genitori ignoti, apolidi o di genitori che non possono trasmettere la propria cittadinanza. In altri termini, non esiste alcuna effettiva possibilità di acquisire automaticamente la cittadinanza per i minori nati in Italia da genitori stranieri. Allo stato, chi è nato sul territorio della Repubblica da genitori stranieri può richiedere la cittadinanza italiana solo al compimento del diciottesimo anno di età, dopo avere dimostrato una residenza legale senza interruzioni, vincolando comunque l’esito positivo della richiesta alla presenza regolare dei genitori stranieri sul territorio nazionale, come previsto dall’art. 4 della normativa che regola la materia.

Nel 2015 la Camera dei Deputati aveva provato a riformare i criteri per ottenere la cittadinanza, approvando un disegno di legge che avrebbe introdotto la possibilità di diventare italiani attraverso l’applicazione di un principio temperato di “ius soli”, senza trovare però il medesimo consenso a Palazzo Madama.

La problematica principale rilevata sulla possibilità di richiedere la cittadinanza unicamente al raggiungimento della maggior età è stata quella di avere creato una netta separazione tra lo status giuridico e l’identità personale di un minore, ormai ben definita attraverso l’acquisizione del patrimonio linguistico e culturale italiano.

Sono, comunque, previste altre particolari ipotesi per l’acquisizione dello status di cittadino italiano. Ad esempio, è possibile richiedere la cittadinanza da parte del cittadino straniero in caso di una sua prolungata residenza sul suolo nazionale, c.d. acquisizione per “naturalizzazione”. Nello specifico, l’art. 9 della citata legge stabilisce che la cittadinanza italiana può essere concessa allo straniero residente regolarmente in Italia per un determinato periodo, che varia a seconda del Paese di origine: passando dai 4 anni per i cittadini dell’Unione Europea, ai 10 anni per quelli extracomunitari.

Oppure, la cittadinanza può ottenersi per c.d. “beneficio di legge” con decreto del Presidente della Repubblica, in seguito allo svolgimento del servizio militare nelle forze armate o di un pubblico impiego alle dipendenze dello Stato, previa dimostrazione di una discendenza in linea retta fino al secondo grado da un cittadino italiano per nascita.

Diversa strada è, infine, quella percorsa dall’ex calciatore del Barcellona, che ha richiesto di acquisire la cittadinanza italiana per matrimonio, in quanto coniugato da anni con una donna avente cittadinanza anche italiana.

In tal caso, l’art 5 dispone che il coniuge, straniero o apolide di cittadino italiano, possa acquisire la cittadinanza italiana, quando risiede legalmente da almeno sei mesi nel territorio della Repubblica, ovvero dopo tre anni dalla data del matrimonio, se non vi è stato scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili.

Tuttavia, a seguito dell’approvazione del decreto sicurezza, sia che la richiesta abbia come presupposto una prolungata residenza nel nostro Paese, che un matrimonio con un nostro concittadino, l’acquisizione della cittadinanza italiana è subordinata all’esistenza di altre condizioni, tra cui il possesso di un attestato di conoscenza della lingua italiana non inferiore al livello B1, equivalente, nei modelli europei, ad un certificato c.d. “pre intermediate”.

Di fatto, l’ordinamento ha previsto il superamento di un esame finalizzato ad immettere nella società italiana persone che abbiano la capacità di sostenere quanto meno conversazioni semplici su argomenti noti, oltre che di comprendere il contenuto delle trasmissioni radiofoniche e televisive. Test che è stato oggetto di numerose critiche, avendo sottoposto il vincolo matrimoniale e affettivo alle capacità cognitive personali, ma che, oggi, ha avuto il merito di mostrare a tutti come la cittadinanza non sia più un simbolo per riconoscersi parte di una specifica comunità.

Indipendentemente dalle eventuali decisioni che saranno assunte dall’Autorità Giudiziaria sui fatti accaduti all’Università per Stranieri di Perugia, il caso Suarez ci ha aperto gli occhi su come oggi lo status di cittadino sia stato ridotto a un semplice documento, formato da timbri e inchiostro, ottenuto attraverso una burocrazia fatta di permessi, domande e fascicoli, assolutamente scollegato a quel senso di appartenenza che dovrebbe, invece, generare la condivisione di spazi, luoghi e di regole. In definitiva, oggi si può essere italiani, senza fare parte del tessuto sociale del Paese, senza doverne, conseguentemente, affrontare e condividere i problemi. Questo è il risultato di un sistema che finisce per consentire a pochi di poter diventare italiani senza esserlo e, a molti, di esserlo di fatto, ma non di diritto.

IL RINNOVO E LA PROROGA DEI CONTRATTI DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO A SEGUITO DEL cd. “DECRETO AGOSTO”

Thu, 22 Jul 2021 15:57:44 GMT

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Come noto, l’emergenza epidemiologica da Covid-19 ha ingenerato gravi ripercussioni sulle realtà produttive ed imprenditoriali, richiedendo così l’adozione di plurimi provvedimenti legislativi d’urgenza, volti a salvaguardare l’occupazione e la conservazione dei posti di lavoro, in particolar modo nella fase più acuta dell’emergenza stessa.

Una delle materie interessate dai suddetti interventi normativi è stata certamente quella della proroga e dei rinnovi dei contratti di lavoro a tempo determinato, che ha visto l’introduzione di alcune deroghe alle limitazioni che la normativa di riferimento impone per l’utilizzo di tale tipologia contrattuale.

L’art. 19 e ss. D.Lgs. 81/2015 (così come modificato dal cd. Decreto Dignità del 2018) prevede infatti, in linea generale, la possibilità di stipulare liberamente contratti di lavoro a termine solamente per una durata massima di 12 mesi, consentendone invece la proroga o il rinnovo per un numero massimo di quattro volte e per una durata massima di 24 mesi complessivi solamente in caso di sussistenza di una delle seguenti “causali”:

a) esigenze temporanee e oggettive, estranee all'ordinaria attività;

b) esigenze connesse a incrementi temporanei e non programmati, dell'attività ordinaria;

c) esigenze sostitutive;

con automatica trasformazione in rapporto a tempo indeterminato, in caso di violazione dei predetti limiti applicativi.

Orbene, questi ultimi – proprio per far fronte, come detto, alla situazione emergenziale - sono stati oggetto di deroga da parte di una specifica disposizione legislativa: l’art. 93 D.L. 34/2020 (cd. “Decreto Rilancio”), poi radicalmente riformata dal recente art. 8 D.L. 104/2020 (cd. “Decreto Agosto”).

Detta norma ha originariamente stabilito la possibilità di "rinnovare o prorogare fino al 30 agosto 2020 i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in essere alla data del 23 febbraio 2020” anche in assenza delle cd. causali di cui al succitato art. 19 D.Lgs. 81/2015, purché tali rinnovi e/o proroghe consentissero la ripresa delle attività produttive in seguito della crisi epidemiologica.

Si è così consentito di instaurare o proseguire rapporti lavorativi a termine “acausali” anche oltre il limite di 12 mesi (ma pur sempre nel limite massimo di 24 mesi complessivi), partendo dal presupposto che l'emergenza Covid-19 fosse intrinsecamente essa stessa la causale in virtù della quale si ricorreva alla proroga o al rinnovo di un contratto a tempo determinato.

Detta disposizione è stata, tuttavia, recentemente riformata dall’art. 8 del cd. “Decreto Agosto” del 14.08.2020, che ne ha riscritto integralmente il dettato normativo e che oggi così recita testualmente: “In conseguenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, in deroga all'articolo 21 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 e fino al 31 dicembre 2020, ferma restando la durata massima complessiva di ventiquattro mesi, è possibile rinnovare o prorogare per un periodo massimo di dodici mesi e per una sola volta i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, anche in assenza delle condizioni di cui all'articolo 19, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”

Già da un’analisi sommaria del testo normativo novellato, emerge in primis l’abrogazione della necessità di far ricorso all’ipotesi derogatoria al solo fine di consentire la ripresa delle attività, così da sollevare i datori di lavoro da ogni onere probatorio circa detta finalità.

In secondo luogo, vi è stata la soppressione della locuzione “in essere alla data del 23 febbraio 2020”, così che la norma può ritenersi applicabile a tutti i contratti a tempo determinato, indipendentemente dalla loro data di stipulazione e dal periodo di efficacia.

Appare dunque evidente come vi sia stata una generale apertura del Legislatore all’utilizzo della tipologia contrattuale in analisi, liberandola – seppur per un arco temporale ridotto (massimo 12 mesi) e per una sola volta per ciascun rapporto - dai rigidi schemi imposti dalla normativa ordinaria.

La ratio della norma deve rinvenirsi, difatti, nella necessità avvertita dal Legislatore di affrontare la netta diminuzione applicativa che tale tipologia contrattuale ha subito durante il primo semestre dell’anno in corso e continuare così a garantire ai datori di lavoro (e agli stessi lavoratori) la possibilità di ricorre ad uno strumento contrattuale flessibile e di più immediata adozione, per una più efficace ripresa delle attività economiche anche al termine della fase emergenziale vera e propria.

La norma in parola ha tuttavia dato adito ad alcuni dubbi interpretativi che sono stati risolti recentemente dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Nota n. 713 del 16.09.2020.

Più specificatamente, è stato affermato come la deroga all’art. 21 del D.Lgs. n. 81/2015 stia a significare non soltanto che l’assenza di causale non comporta la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato, ma anche che sussiste la possibilità di fare ricorso ad una quinta proroga (rispetto alle usuali quattro, se già effettuate), senza dover oltretutto rispettare il periodo di intervallo tra un contratto a tempo determinato e l’altro, imposto dalla normativa ordinaria.

La previsione della data di riferimento del 31 dicembre 2020 deve invece intendersi riferita alla data ultima entro cui deve avvenire la formalizzazione della proroga o del rinnovo, con la conseguenza che gli effetti possono ben esplicarsi nel corso dell’anno successivo. Ciò, in senso contrario all’interpretazione che era stata fornita dallo stesso INL e dal Ministero del Lavoro in merito alla previsione del termine del 30 agosto 2020, di cui all’art. 93 D.L. 34/2020 nella sua previsione originaria, ove tale data era stata invece individuata come termine ultimo di efficacia della proroga o del rinnovo del contratto.

In conclusione, si può quindi affermare come, a seguito del recente intervento legislativo sopra analizzato, si sia verificata una nuova e sostanziale “liberalizzazione” dei rapporti di lavoro a tempo determinato, disancorati dal requisito della causalità e che sembrerebbe rappresentare – seppur in un momento di particolare emergenza - un primo passo verso il sostanziale ripensamento da parte dell’attuale Legislatore delle rigide limitazioni che sono state introdotte in materia dal cd. Decreto Dignità. Lasciando pertanto presagire l’adozione di un nuovo intervento legislativo, questa volta di carattere definitivo, che vada per l’ennesima volta a definire i confini dei rapporti di lavoro a tempo determinato.

I CONTRATTI DI LOCAZIONE COMMERCIALE AI TEMPI DEL COVID E L’INTERVENTO DELLA CORTE DI CASSAZIONE SUL PUNTO

Thu, 22 Jul 2021 15:51:52 GMT

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L'emergenza sanitaria legata al diffondersi del Covid-19 ha avuto un fortissimo impatto sulla realtà del nostro Paese, che ha visto la chiusura di molte attività commerciali durante il “lockdown”, per un periodo di tre mesi, ed una lenta ripresa nel periodo successivo, soprattutto in alcuni tipi di attività produttive, quali quelle legate al commercio, alla ristorazione ed al turismo, che a tutt’oggi risentono ancora della crisi economica che le ha coinvolte.

Tra le tante problematiche insorte, di particolare rilevanza è stata quella inerente la sorte dei contratti di locazione ad uso commerciale.

Infatti i titolari degli esercizi commerciali cui è stata imposta la chiusura dell’attività, trovatisi nell'impossibilità di far fronte al pagamento del canone di locazione in assenza di proventi derivanti dall'esercizio della propria attività imprenditoriale, si sono subito chiesti se fosse stato lecito astenersi dal pagamento del canone di locazione, adducendo la straordinarietà delle circostanze e sottolineando lo squilibrio del sinallagma contrattuale che si è venuto a creare: a fronte del pagamento del canone di locazione da parte del conduttore, lo stesso non può godere in modo pieno dell'immobile oggetto del contratto.

I provvedimenti governativi emanati d’urgenza non hanno dato una mano per risolvere la questione.

Ed invero il decreto “Cura Italia”, in ordine ai contratti di locazione, ha dettato una sola norma, (l’art. 65) consentendo ai conduttori di attività commerciali una detrazione d’imposta pari al 60% del canone locatizio per un periodo di tre mesi, non intervenendo quindi nel rapporto locatore-conduttore.

Ha poi dettato una norma (art. 91) che prevede che il rispetto delle misure di contenimento relative al Covid devono essere sempre valutate al fine di escludere la responsabilità del debitore ai sensi e per gli effetti degli artt.li 1218 e 1223 c.c., per ritardi o omessi adempimenti alle obbligazioni assunte.

Tale norma assurge a criterio generale valevole per ogni tipo di obbligazione e impone l’applicazione di un principio di ragionevolezza e buona fede nella valutazione del comportamento del debitore, e può essere quindi applicata, analogicamente, ai contratti di locazione.

Le disposizioni governative però non hanno risolto le problematiche prettamente giuridiche connesse alla pendenza di un contratto di locazione il cui sinallagma è venuto meno a causa dell'emergenza sanitaria.

Di fronte alle lacune normative la giurisprudenza di merito, dovendo affrontare i primi casi di richieste di sfratto per morosità, si è chiesta se dovesse o meno convalidare lo sfratto ed ingiungere il pagamento dei canoni non corrisposti.

In sostanza la giurisprudenza si è interrogata se e quali strumenti l'ordinamento giuridico preveda in favore del conduttore, in situazioni di questo tipo; si è chiesta cioè se sia consentito al Giudice procedere ad un riequilibrio delle prestazioni contrattuali, autorizzando una sospensione o riduzione del canone locatizio, senza addivenire alla risoluzione del contratto.

Sul punto è intervenuta la Suprema Corte di Cassazione con una esaustiva e condivisibile relazione (la n. 56/2020).

La Corte si è dapprima soffermata sul concetto di impossibilità sopravvenuta ex artt. 1463 e 1464 c.c., ritenendo però tale disciplina non applicabile al contratto di locazione posto che la prestazione del locatore continua ad essere resa sebbene sia affievolita l’utilità del conduttore.

Si è poi soffermata sull’istituto della eccessiva onerosità, ex art. 1467 c.c. Tale norma prevede che il contratto è suscettibile d’essere risolto quando la prestazione, per il verificarsi di “avvenimenti straordinari e imprevedibili”, è diventata per una delle parti “eccessivamente onerosa”.

Ritiene la Corte che la predetta norma è senz’altro invocabile dal conduttore, ma precisa che il ricorso a tale istituto ha come inequivocabile conseguenza la risoluzione contrattuale. Ed infatti la parte fragile non ha diritto di ottenere l’equa rettifica delle condizioni contrattuali né può pretendere che l’altro contraente accetti condizioni diverse da quelle pattuite.

Tuttavia, la risoluzione del contratto non è la soluzione ottimale in quanto la definitiva risoluzione del rapporto, piuttosto che una transitoria riduzione dei corrispettivi tra le parti contrattuali, condurrebbe a fare terra bruciata nelle relazioni sia d’impresa che tra privati e peraltro non sempre corrisponde al reale interesse del conduttore che, in realtà, intende conseguire un ridimensionamento del corrispettivo che, come detto, l’art. 1467 non contempla.

Secondo la Corte è allora la buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto, ex art. 1375 c.c., ad assumere un’assoluta centralità, postulando la rinegoziazione come un adattamento necessario del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute.

Le parti dovranno contrattare per arrivare a un nuovo accordo "volto a riportare in equilibrio il contratto entro i limiti dell'alea normale" e la parte che non ottiene il contratto modificativo può rivolgersi al giudice - al quale è dato quindi il potere di intervento riequilibriativo - affinché lo costituisca con sentenza.

Al summenzionato principio si è subito attenuto il Tribunale di Roma il quale, adito dal conduttore di un immobile, ha ridotto il canone di locazione del 40 % per il periodo del “lockdown” e del 20% fino al marzo 2021, ritenendo che la ripresa in pieno dell’attività economica non si rinvenga prima di tale periodo.

Una tale interpretazione lascia uno spiraglio di luce ai conduttori per la ripresa della loro attività economica.